ESOP — Ein Modell zur Erfolgsbeteiligung in einem Startup

Employee Stock Ownership Plan

 

Die Geschäftsidee ist geboren und für gut befunden. Bei der Erstel­lung des Business­plans wird deutlich, dass zur Errei­chung der Markt­reife und Erschie­ßung des Marktes nicht nur finan­zi­elles Kapital, sondern vor allem auch Engage­ment und Durch­halten der Mitar­beiter erfor­der­lich sind. Um diese Mitar­beiter der ersten Stunde und ev. auch externe Dienst­leister und Geschäftspartner bei der Stange zu halten, wurden verschie­dene Modelle entwi­ckelt. Zuneh­mend verbreitet sich der Einsatz sogenannter ESOP-Modelle. Es ist jedoch erschre­ckend, welch kapitale Fehler bei solchen Verein­ba­rungen gemacht werden.

ESOP steht für Employee Stock Ownership Plan, also für einen Plan, nach dem Mitar­beiter Eigen­tums­rechte an Aktien oder GmbH- Anteilen erhalten sollen.

 

 

Motivation

 

20 Sekunden. So lange könnte eine Gehaltserhöhung motivie­rend sein. Eigent­lich aber ist sie das gar nicht, denn die Erhöhung drückt in den Augen so mancher nur aus, was das Unternehmen ihm bisher schon hätte zahlen sollen und es einfach nur nicht getan hat.

Wenn finan­zi­elle Aspekte motivieren sollen, dann muss es schon etwas Richtiges sein. Etwas, das nicht nur mit reiner Erledi­gung dieses oder eines anderen Jobs zu tun hat, sondern Teilhabe gewährt am „großen Deal“. Venture Capital oder Equity Gesell­schaften verlieren ihren zweifel­haften Ruf schnell, wenn man persönlich die Chance auf einen verita­blen Vorteil erhält. Phantom Shares bzw. ESOP sind anerkann­ter­maßen Motiva­tion für Mitar­beiter und die Absicht, wertvolle Mitar­beiter an den Exit-Erlösen des Unter­neh­mens parti­zi­pieren zu lassen. Es ist wichtig, dass die Mitar­beiter verstehen, wie sich die Wertstei­ge­rung ergeben kann und was sie konkret dazu beitragen können und sollen, dass nicht nur der Investor, sondern auch sie persönlich etwas davon haben. Die Programme sollen schließ­lich dafür sorgen, die wichtigen Mitar­beiter an das Unternehmen zu binden und ihnen die Möglichkeit bieten, sich ein wenig auch als Gründer und Mitge­sell­schafter des Unter­neh­mens zu fühlen.

Die Motiva­tion ist aber auch nur aufrecht zu erhalten, wenn irgend­wann Zahltag ist. ESOP eignen sich deshalb kaum für Unternehmen mit einem Verständnis von nachhal­tiger Unternehmensführung, dass man sich etwas aufbaut und es als Lebens­grund­lage behält. Venture Capital Firmen mögen es, wenn es bereits Mitar­bei­ter­be­tei­li­gungs­pools (ESOP) gibt. Sollte kein Programm vorhanden sein, wird man als „target“ aufge­for­dert, eines einzu­richten. Idealer­weise vor der Kapital­runde, damit die Gründer stärker verwässern.

 

 

Echte Anteile oder Phantom Shares?

 

Der Erwerb von Anteilen an einer GmbH bedarf in Deutsch­land eines formalen notari­ellen Akts.

Das schreckt viele Startups von vornherein ab, wenn sie ein Modell zur Mitar­bei­ter­be­tei­li­gung auflegen möchten. Die Mitar­beiter sollen in aller Regel auch nur finan­ziell am Erfolg betei­ligt werden und nicht etwa in der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung mitreden dürfen. Das lässt sich in Gestalt von stimm­recht­losen Anteilen zwar darstellen, ist aber auch nicht sehr verbreitet und zudem nicht ganz ohne Probleme zu machen.

Kommt es während der Laufzeit des ESOP zu Diffe­renzen oder schwer­wie­genden Ereig­nissen, muss ein ESOP auch wieder auflösbar sein. Das gilt auch, wenn die Ansprüche erst nach einer definierten zeitli­chen Zugehörigkeit zum Unternehmen unver­fallbar werden sollen. In aller Regel werden daher aus recht­li­chen und steuer­li­chen Überlegungen heraus real keine Aktien oder GmbH-Anteile ausge­geben, sondern es werden Verein­ba­rungen getroffen, wonach bei künftigen Ausschüttungen oder beim EXIT, d.h. Verkauf der Anteile oder wesent­li­chen assets, z.B. des Patents, die Mitar­beiter am Erlös betei­ligt werden. Das Modell lässt sich auch auf Nicht- Arbeit­nehmer übertragen und ausweiten.

Im Ergebnis ist ein ESOP mit Phantom Shares keine gesell­schafts­recht­liche Betei­li­gung, sondern ein schuld­recht­li­ches Verhältnis zwischen Arbeit­geber und Arbeit­nehmer. Erst beim Verkauf der Anteile oder dem vertrag­lich definierten auslösenden Ereignis wird der Mitar­beiter wirtschaft­lich so gestellt als sei er Mitge­sell­schafter gewesen. Gleich­wohl wird der Mitar­beiter auch in dieser Phase arbeits­recht­lich, bei der Steuer und Sozial­ver­si­che­rung weiterhin die Rechts­stel­lung eines Arbeit­neh­mers innehaben. Daher ist bei Problemen mit dem ESOP im Zweifel auch das Arbeits­ge­richt und nicht etwa das Zivil­ge­richt zuständig.

 

 

Gesellschaftsrechtliche Schranken, § 30 GmbHG

 

Die Geschäftsführer einer GmbH oder Vorstände einer AG verwalten nicht ihr eigenes Vermögen, sondern das der Gesell­schaft. Das gilt auch dann, wenn sie selbst zu 100% an der Gesell­schaft betei­ligt sind.

Was auch immer der im Gesetz und in der Recht­spre­chung typisierte „ordent­liche und gewis­sen­hafte Kaufmann“ sein möge, so ist doch genau dessen Anspruch die Messlatte, an der sich jeder Geschäftsführer oder Vorstand zu orien­tieren hat. Die Einge­hung von Verpflich­tungen, dazu gehört auch ein ESOP, muss dem Unternehmen einen Nutzen stiften und muss bei Fälligkeit bedienbar sein.

Die Ansprüche der Mitar­beiter stellen eine im Jahres­ab­schluss auszu­wei­sende Verbind­lich­keit dar, die durch ein entspre­chendes Gutachten jährlich zu belegen ist. Steigende Werte bedeuten daher die Erhöhung der zu bildenden Rückstellung und führen damit zu jährlichen Belas­tungen des Ergeb­nisses und belasten damit das Kapital des Unter­neh­mens.

Ein ESOP-Programm hat die Wertstei­ge­rung der Anteile am Unternehmen zum Ziel. Der Nutznießer der Werterhöhung von Anteilen an einer GmbH oder AG ist der jewei­lige share­holder bzw. Anteils­eigner. Die GmbH hat von der Werterhöhung per se keinen Vorteil. Darf also ein Geschäftsführer zur Mehrung des eigenen persönlichen Vermögens überhaupt ein ESOP-Programm auflegen, in dem nicht er, sondern die GmbH eine Verpflich­tung eingeht? Grundsätzlich ja, dann aber muss ein Beschluss der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung dies bestätigen und müssen die Regeln der Kapital­erhal­tung des § 30 GmbHG einge­halten werden. Danach darf das zur Erhal­tung des Stamm­ka­pi­tals erfor­der­liche Vermögen der Gesell­schaft an die Gesell­schafter nicht ausge­zahlt werden. Es darf auch keine ander­wei­tige Belas­tung des Vermögens erfolgen, wenn damit die Inter­essen der Gesell­schafter und nicht die der GmbH bedient werden.

Einhal­tung der Kapital­erhal­tungs­vor­schrift des § 30 GmbHG lässt sich ggf. mit einer Kapitalerhöhung bewerk­stel­ligen. Es muss dabei jedoch gewährleistet sein, dass der Zufluss an Kapital auch zur Bedie­nung der einge­gan­genen ESOP-Verpflich­tung erhalten bleibt und dafür reser­viert bzw. gesichert ist.

Der Nachweis, dass mit Einge­hung des ESOP keine Belas­tung des zur Erhal­tung des Stamm­ka­pi­tals erfor­der­li­chen Vermögens vorliegt, ist zu prüfen und zu dokumen­tieren. Ansonsten haben die Gesell­schafter und haben die Geschäftsführer ein persönliches Problem, weil sie für den Schaden haften, sie steuer­lich mit Forde­rungen des Fiskus aufgrund von verdeckten Gewinnausschüttungen oder Vorteilsgewährung konfron­tiert werden. Aber damit nicht genug, die Einge­hung eines ESOP kann auch strafbar sein.

 

 

Möglichkeit strafbaren Handelns, § 266 StGB

 

Zivil­recht­lich könnte das strafbar sein, wenn das Vermögen der GmbH durch das ESOP gemin­dert wird, ohne das die GmbH selbst dadurch einen adäquaten Vorteil hätte. Der Straf­tat­be­stand lautet Untreue. Dieser Straf­tat­be­stand kann auch dann vorliegen, wenn die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung das ESOP geneh­migt hat.

Der BGH (Bundes­ge­richtshof) hat entschieden, dass aus dem Einverständnis der Gesell­schafter nicht in jedem Fall der Ausschluss der Untreue erfolgt. Zwar kann der GmbH mit Zustim­mung ihrer Gesell­schafter grundsätzlich Vermögen entzogen werden, weil die GmbH gegenüber ihren Gesell­schaf­tern keinen Anspruch auf ihren ungeschmälerten Bestand hat. Ein Einverständnis der Gesell­schafter ist aller­dings unwirksam und die Vermögensverfügung des Geschäftsführers deshalb missbräuchlich und somit strafbar, wenn unter Verstoß gegen Gesell­schafts­recht die wirtschaft­liche Existenz der Gesell­schaft gefährdet wird, etwa durch Beeinträchtigung des Stamm­ka­pi­tals entgegen § 30 GmbHG, durch Herbeiführung oder Vertie­fung einer Überschuldung oder durch Gefährdung der Liquidität.

Wer in einem Startup oder einer nicht ausrei­chend finan­zierten Gesell­schaft nicht aus eigenem Vermögen oder aufgrund einseitig durch­setz­barer Ansprüche ein ESOP-Programm auflegt und verein­bart, der beeinträchtigt und gefährdet ev. sogar das Vermögen und die Liquidität der GmbH lange vor der Fälligkeit der Ansprüche. Damit kann schon im Zeitpunkt der Unter­schrift straf­bares Handeln vorliegen. Die analoge Vorschrift im Schweizer Recht ist Art. 158 (1) StGB, der straf­be­wehrtes Handeln der Vorstände einer AG unter dieselben Voraus­set­zungen stellt.

Daher kann nur dringend empfohlen werden, ein ESOP gerade in Bezug auf die Kapital­erhal­tungs­vor­schriften des § 30 GmbHG sorgfältig zu prüfen und überdies nicht nur vermögensrechtlich, sondern auch in Bezug auf die Liquidität geeig­nete Siche­rungs­maß­namen zu treffen. Die Maßnahme soll abgedeckt werden durch wirksame Gesellschafterbeschlüsse mit konkreter Bezug­nahme auf die ESOP- Verein­ba­rung und die dazu erstellte Planbi­lanz und Plan-Liquiditätsberechnung.

 

 

Bilanzielle Behandlung eines ESOP

 

Die Verpflich­tung aus dem ESOP ist nach den handels­recht­li­chen Grundsätzen als Rückstellung im Jahres­ab­schluss zu erfassen.

Das gilt jeden­falls für die unver­fall­baren Anwart­schaften. Das gilt nicht unbedingt für alle Berech­tigten in einem ESOP. Denn typischer­weise sind ESOP mit einem sog. „Cliff“ versehen, wonach erst nach Ablauf einer Mindest­dauer oder Probe­zeit der Anspruch definitiv wird. Die ausge­ge­benen Optionen sind dann erstmals mit dem Zeitwert zum Zeitpunkt der Gewährung zu bewerten. Dazu ist ein Gutachten zu erstellen. Ändern sich die Schätzungen hinsicht­lich der Errei­chung der Ausübungsbedingungen, so werden diese in dem Jahr erfasst, in der die Änderungen eintreten.

Zu jedem Bilanz­stichtag ist der Zeitwert zu ermit­teln. Die erfolgs­wirk­same Verbu­chung der Änderung schlägt auf das Ergebnis und damit auf das Eigen­ka­pital und die mögliche Gewinnausschüttung durch. Die zu bildende Rückstellung verlängert die Bilanz. Eine Verrech­nung mit Posten der Aktiv­seite kommt nur dann in Betracht, wenn und soweit die Vermögenswerte dem Zugriff aller anderen Gläubiger entzogen sind und insol­venz­si­cher ausschließ­lich zur Deckung langfris­tiger Verpflich­tungen der Arbeit­nehmer dienen. Ob eine langfris­tige Verpflich­tung besteht, muss zu jedem Bilanz­stichtag geprüft werden. Wenn die Anfor­de­rungen des § 246 Bas. 2 HGB nicht erfüllt sind, dann kann keine Verrech­nung von Aktiv­posten mit der ESOP-Verpflich­tung erfolgen. Im Ergebnis belastet das inner­halb des sog. „Vesting“ (Zeitraum, bis die Anteile komplett übertragen sind oder die Option ausgeübt wurde) auch die Eigen­ka­pi­tal­quote des Unter­neh­mens. Da Banken die Sicher­heiten und Kondi­tionen ausge­reichter Kredite oft von solchen Kennzahlen (Coven­ants) abhängig machen, können ESOP zu weiteren Belas­tungen führen. Bei der Planung und Vorbe­rei­tung eines ESOP sollen daher auch kennzah­len­ba­sierte andere Verpflich­tungen geprüft werden.

 

 

Die Vertrags­partner und daraus resul­tie­rende Frage­stel­lungen

 

 

a) Rein national aufge­stellte Gesell­schaft

 

Die ESOP-Verein­ba­rung wird in der Regel, aber nicht zwingend zwischen dem Arbeit­nehmer und dem Arbeit­geber, nachfol­gend beispiel­haft der „GmbH“ getroffen. Aller­dings wird dabei übersehen, dass die GmbH am Verkauf der Anteile gar nicht betei­ligt ist und deshalb beim Exit auch kein Geld bekommt. Denn Verkäufer der Anteile sind die Anteils­eigner und nicht etwa die GmbH. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die GmbH eigene Anteile hält, die GmbH also an sich selbst betei­ligt ist. Denn ein Käufer der Anteile braucht nur die Anteile der Gesell­schafter zu kaufen und hat damit die eigenen Anteile der GmbH automa­tisch mit im Waren­korb, ohne dass die GmbH einen Kaufpreis erhält, aus dem sie die finan­zi­ellen Verpflich­tungen aus dem ESOP erfüllen könnte.

Um die Verpflich­tung erfüllen zu können, sollte bzw. müsste sogar daher in der Satzung ein Passus verein­bart oder eine ander­wei­tige recht­lich und wirtschaft­lich entspre­chende Regelung gefunden werden, wonach jede Verfügung über die Gesell­schafter unter die Prämisse gestellt wird, dass die Erfüllung der ESOP-Verpflich­tung gesichert sein muss.

Das kann dadurch erfolgen, dass sich die Anteils­eigner auf erstes Anfor­dern der Verpflich­tung unter­werfen, bei Fälligkeit der Mitar­beiter- Ansprüche die eigenen Anteile der GmbH zu erwerben oder der hinzu­tre­tende Käufer / Investor mindes­tens so viele der eigenen Anteile erwirbt, dass die GmbH genügend Mittel erhält, um die ESOP-Verpflich­tung zu erfüllen. Bei einem Startup wird man deshalb kaum daran vorbei­kommen, dass die Gründer bzw. Anteils­eigner in die ESOP-Verpflich­tung persönlich einge­bunden werden. Ansonsten ist die Zusage inhalt­lich für die Mitar­beiter womöglich völlig wertlos.

 

 

b) Inter­na­tional aufge­stellte, struk­tu­rierte Gesell­schaft

 

Solange der Wert des Unternehmensvermögens sich in einer Gesell­schaft bündelt, lässt sich das vertrag­lich noch relativ gut hinbe­kommen, schließ­lich spielt sich das Geschehen in einem bekannten und in sich einheit­li­chen Rechts­system ab. Sollte aber die Gesell­schaft inter­na­tio­nale Märkte im Fokus haben, wird sie bei vernünftiger und auch steuer­lich voraus­schau­ender Gestal­tung schon aus dem Inter­esse der Siche­rung die Rechte an der Entwick­lung oder am Produkt in einer eigenständigen Gesell­schaft organi­sieren.

Diese Gesell­schaft muss aber nicht die juris­ti­sche Einheit sein, die die Entwick­lungs­ar­beit leistet. Siehe hierzu den Beitrag zur Aktivie­rung selbst geschaf­fener immate­ri­eller Wirtschaftsgüter. Die wichtigsten Argumente dazu liegen in dem Problem, selbst geschaf­fene immate­ri­elle Wirtschaftsgüter zu bewerten; somit stellt in aller Regel zumin­dest ein Teil der Entwick­lungs­kosten Anlauf­ver­luste dar, die zur bilan­zi­ellen Überschuldung und damit frühzeitig zur Insol­venz führen können. Die Trennung von Entwick­lung und Rechte­ver­wer­tung bzw. Nutzung der Erfin­dung kann steuer­lich zum Vorteil gestaltet werden.

Den Vertrieb würde man schon wegen der unter­schied­li­chen Zeitzonen rund um den Globus, vor allem aber auch wegen sprach­li­cher Barrieren in einzelnen Ländergesellschaften aufbauen. Das würde gleich­zeitig die Entste­hung steuer­li­cher Betriebsstätten gem. Art. 5 des OECD-Muster­ab­kom­mens vermeiden. In den Ländergesellschaften werden die lokal akqui­rierten Kunden­be­zie­hungen und damit die werthal­tigsten assets gebunden. In diesen Kunden­be­zie­hungen dokumen­tiert sich der zukünftige Erfolg des Unter­neh­mens und damit genau das, was den Unter­neh­mens­wert an sich ausmacht. Ein Unternehmen ist nämlich in aller Regel genau so viel wert, wie es zukünftig an entnahmefähigen Erträgen (nach Steuern) an den Investor ausschütten kann. (u.a. IDW S1).

Sinnvol­ler­weise steht über dem Ganzen eine Holding­struktur, damit beim Exit gar keine, oder nur geringe Steuern anfallen. Würde man als Holding eine in Deutsch­land steuer­lich ansässige Kapital­ge­sell­schaft einsetzen, dann kann diese die Dividenden aus den weltweiten Tochter-Kapital­ge­sell­schaften weitge­hend steuer­frei verein­nahmen und auch die Anteile weittest­ge­hend steuer­frei veräußern. Das ergibt sich aus § 8b KStG. Die USA planen die Einführung einer ähnlichen steuer­li­chen Regelung, um die global verstreuten Gewinne US- ameri­ka­ni­scher Unternehmen ins eigene Land zurück zu holen und im eigenen Land zu reinves­tieren. Das Modell hat also Poten­zial.

Die Holding-Kapital­ge­sell­schaft muss nur steuer­lich in Deutsch­land ansässig sein. Das könnte genauso gut auch eine in Großbri­tan­nien gegründete Ltd. mit steuer­li­cher Ansässigkeit gem. Art. 4 DBA sein. Das ist gestaltbar und wäre erfüllt, wenn die geschäftliche Oberlei­tung sich in Deutsch­land befindet.

Eine gut überlegte Struktur schon bei der Gründung des Unter­neh­mens ist damit ein wichtiger Baustein zur Siche­rung der wesent­li­chen assets, Reduzie­rung von Steuer­ri­siken und zur positiven Wertent­wick­lung des Unter­neh­mens. Genau auf diesen zukünftigen Unter­neh­mens­wert stellt ein ESOP ab. Aller­dings werden die in das ESOP aufge­nom­menen Mitar­beiter nicht in allen Gesell­schaften beschäftigt sein, sondern nur in einer. Es wird das Recht mehrerer Länder zu berücksichtigen sein. Die Zielstel­lung lautet aber nach wie vor, an der Entwick­lung und Teilhabe am gesamten Unter­neh­mens­wert betei­ligt zu sein und zugleich eine recht­lich möglichst einfache, versteh­bare Regelung zu finden.

Wenn die Gründer, Inves­toren und Mitar­beiter an einem Strang ziehen, wird man voraus­schauend struk­tu­rieren und damit das ESOP nicht als einfa­chen Vertrag zwischen Arbeit­geber und Arbeit­nehmer gestalten können. So hilft es im Sinne der Zielset­zung nicht wirklich weiter, wenn die Mitar­beiter nur bei ihrem unmit­tel­baren Arbeit­geber Ansprüche erwerben. Das kann bezogen auf die Erschlie­ßung eines regional begrenzten Marktes Sinn machen. Aber auch das würde dann besser über eine Bonus-Verein­ba­rung geregelt. In einem inter­na­tional aufge­stellten oder in Zukunft inter­na­tional orien­tierten Unternehmen wird man daher in die ESOP-Verein­ba­rung weitere Gesell­schaften als Vertrags­partner einbe­ziehen müssen. Deren Hinzu­treten auf Seite des Schuld­ners der Ansprüche wird man am ehesten durch einen Schuld­bei­tritt vertrag­lich regeln.

Es wird dann aber wichtig, dass jede der mitver­pflich­teten Gesell­schaften einen eigenen Grund darlegen kann, worin der Nutzen liegt, Mitar­beiter von Schwes­ter­ge­sell­schaften mit zu vergüten. Für jede der Gesell­schaften ist nach natio­nalem Recht zu prüfen, welche gesell­schafts­recht­li­chen Schranken (z.B. analog § 30 GmbHG) einge­halten werden müssen und was das natio­nale Steuer­recht dazu sagt.

 

 

c) Mitar­beiter im Ausland

 

Es mag Fälle geben, in denen sämtliche Arbeit­nehmer eines Unter­neh­mens in dessen Land wohnen und nur dort arbeiten und auch niemals in ein anderes Land umziehen werden. Sehr wahrschein­lich ist das aber nicht. Schon gar nicht bei solchen Unternehmen, die ein ESOP überhaupt in Betracht ziehen. Da die Ansprüche aus einem ESOP vererb­lich sind, und nicht unbedingt alle Erben im Inland leben und hier wohnen bleiben, sind die inter­na­tio­nalen Aspekte auch vor diesem Hinter­grund mit zu bedenken.

Soweit Mitar­beiter an einem ESOP in Deutsch­land berech­tigt sind, wird das deutsche Arbeits­recht anzuwenden und werden notfalls die Arbeits­ge­richte zuständig sein. Wenn der Mitar­beiter jedoch ins Ausland entsandt wurde, oder ausge­schieden ist und zwischen­zeit­lich in einem anderen Land wohnt, dann stellt sich die Frage nach der Zuständigkeit des Gerichts und nach dem anzuwen­denden Recht.

Abgesehen davon, dass man in diesen Fällen oft an das Zitat erinnert wird, dass man sich vor Gericht und auf hoher See in Gottes Hand befindet, so stellen diese unwägbaren Risiken eine Beeinträchtigung des Unter­neh­mens­wertes dar und behin­dern möglichweise den Eintritt neuer Inves­toren oder den Verkauf der Anteile.

 

 

Die ESOP-GbR

 

Zur Siche­rung der Handlungsfähigkeit und Beherr­schung der Risiken empfiehlt es sich daher, die ESOP-Ansprüche aller Berech­tigten in einer eigenen Gesell­schaft, z.B. einer GbR zu bündeln. In dem GbR-Vertrag wird der Gerichts­stand verein­bart und wird die für alle Berech­tigten bindende Rechts­wahl verein­bart. Damit werden Auslands­sach­ver­halte beherrschbar gemacht.

Wichtig ist, dass die GbR nicht wie im Gesetz vorge­sehen von allen Gesell­schaf­tern vertreten wird, sondern einem oder zwei verlässlichen Kandi­daten die Geschäftsführung und Vertre­tung übertragen wird. Damit hat das Unternehmen in der GbR einen Vertrags­partner, mit dem im Zweifel Details auszu­han­deln und notfalls einheit­lich für alle Berech­tigten zu klären sind. In dem Vertrag sind auch die Fragen der Kündigung, Ausschluss, sowie verschie­dene Fälle der Abfin­dung beim Ausscheiden und beim Tod der Berech­tigten zu regeln.

Die einer GbR teilweise vergleich­bare Bündelung der Betei­li­gungen aller Berech­tigten in der Hand eines einzigen Treuhänders war Gegen­stand eines finanz­ge­richt­li­chen Verfah­rens. Die Finanz­ver­wal­tung hatte den Erwerb des wirtschaft­li­chen Eigen­tums verneint und den auf die Führungskräfte entfal­lenden Exit-Erlös als voll steuer­pflich­tigen Lohn und nicht als Veräußerung von Betei­li­gungen mit der Abgel­tungs­steuer belegt. Der BFH hat den Arbeit­neh­mern mit Urt. v. 21.5.2014, I R 42/12 recht gegeben. Ähnlich lautet ein Urteil des Kölner Finanz­ge­richts vom 20.05.2015, in dem eine Manage­ment-GbR geklagt hatte.

Die GbR taugt somit nicht nur zur Bündelung von Inter­essen, sie ist auch steuer­lich inter­es­sant. Werden die Rechts­be­zie­hungen im ESOP so gestaltet, dass entweder schon bei Zeich­nung und somit bei geringen Werten, oder zu jedem belie­bigen späteren Zeitpunkt eine Zwischen­be­steue­rung als Arbeits­lohn erfolgt (Exercise & Sell), dann können die weiteren Wertstei­ge­rungen beim Exit im Rahmen der Kapitaleinkünfte mit der Abgel­tungs­steuer und zudem ohne Sozial­ver­si­che­rung abgerechnet werden. Trotz Bündelung in der GbR wird auch dann jeder Berech­tigte indivi­duell besteuert und zwar nach dem Recht seines Wohnsitz­staates. Auf die Wegzugs­be­steue­rung des § 6 AStG ist zu achten, wenn nach der Zwischen­be­steue­rung und vor dem Exit ein Wohnsitz­wechsel von Deutsch­land in ein anders Land erfolgt.

 

 

Art der Option

 

ESOP Modelle findet man am ehesten im Bereich des Manage­ments, dort bekannt als „Stock Options“. Beson­dere Bedeu­tung haben Stock Options für Startup-Gesell­schaften, die oft nur so ihren Mitar­bei­tern der ersten Stunde ein attrak­tives Gehalts­paket anbieten können.

Stock Options werden in aller Regel on top gewährt, somit nicht als Gegen­leis­tung für einen Gehalts­ver­zicht. Läge ein Gehalts­ver­zicht, eine Umwand­lung von Boni oder anderer Ansprüche vor, dann würden die Mitar­beiter über einen dem Grunde und der Höhe nach ungewissen Anspruch verfügen. Die Umwand­lung in ESOP-Ansprüche wäre dann im Zeitpunkt der Zeich­nung als zugeflos­sener Arbeits­lohn zu versteuern.

Nach den Regeln eines ESOP erhalten teilneh­mende Mitar­beiter i.d.R. eine sog. Phantom Share. Diese stellt keine gesell­schafts­recht­liche Betei­li­gung dar, räumt weder Infor­ma­ti­ons­rechte oder Stimm­rechte in der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung ein, noch besteht ein Anspruch auf Gewinn­be­tei­li­gung / Dividendenausschüttung. Die Phantom Share gewährt auch kein Options­recht auf einen zukünftigen Erwerb von Gesell­schafts­an­teilen, sondern simuliert auf Grund­lage einer vertrag­li­chen Verein­ba­rung die Option auf wirtschaft­liche Teilhabe am Exit-Erlös. Die Phantom Share verkörpert ledig­lich einen aufschie­bend bedingten Anspruch des teilneh­menden Mitar­bei­ters unter den verein­barten Voraus­set­zungen gegen die GmbH auf Auszah­lung eines zu bemes­senden Anteils am Exit-Erlös.

Aller­dings wird der Exit-Erlös auch dadurch bestimmt, ob im Vorfeld entstan­dene Gewinne ausgeschüttet oder thesau­riert, d.h. in der Gesell­schaft zurückbehalten wurden. Von daher wird man in Abhängigkeit von der vertrag­li­chen Formu­lie­rung in Einzelfällen die Berech­tigten eines ESOP-Programms auch an den Gewinnausschüttungen betei­ligen.

 

 

Wertbestimmung des ESOP

 

Wieviel darf ́s denn sein? Dieser einfa­chen Frage von der Wurst­theke im Super­markt muss sich auch der Gründer stellen, der ein ESOP auflegt. Man muss sich das ja auch leisten können. Und wie soll der Kuchen unter den Berech­tigten aufge­teilt werden?

Es empfiehlt sich, anhand einer belast­baren Unter­neh­mens­pla­nung und nach indivi­du­eller Einschätzung auch in Bezug auf die Erwar­tungs­hal­tung und Motiva­ti­ons­lage der poten­ziell berech­tigten Arbeit­nehmer einen festen Prozent­satz der Anteile in den Korb zu legen. Den Inhalt des Korbes kann man entweder nach Köpfen oder nach verschie­denen Schlüsseln zuordnen. Ein akzep­ta­bler Verteiler kann z.B. über die zuständige Verant­wort­lich­keit definiert werden. Jeder Ebene wird ein bestimmter Faktor zugeordnet. Sind auf derselben Ebene z.B. drei Mitar­beiter im ESOP, dann „wiegt diese Gruppe drei Mal Faktor X.

 

Hier ein Beispiel:

Leitungs­ebene, Kader­mit­glieder seien mit Faktor 5 bewertet, andere Funktionen entspre­chend geringer:

Wenn 3,3 Mio. EUR vom Exit-Erlös zu verteilen wären, dann erhielte die Leitungs­ebene davon 1 Mio. EUR, jedes Mitglied dieser Gruppe somit 500.000 EUR. Die Mitglieder der untersten Gruppe erhalten analog gerechnet jeweils 100 TE.

Das ist aber die Taube auf dem Dach. Für das reale Gespräch und die Erwar­tungs­hal­tung sind belast­bare Werte gefragt und nicht nur Träume. Da halten wir es gerne mit der Aussage im bekannten „Autojodler“. Ein Auto das nicht fährt, ist überhaupt nichts wert. Kommt das Unternehmen nicht zum Laufen, dann zerplatzen die ESOP-Träume wie Seifen­blasen.

Bleiben wir beim Auto. Ein Auto ist so viel wert, wie einer bereit ist dafür zu zahlen. Wissen­schaft­liche Aufsätze hin oder her, bei einem Unternehmen ist es nicht anders. Denn auch der Wert von Anteilen an einer Kapital­ge­sell­schaft dokumen­tiert sich ungeachtet aller noch so begründeter Metho­den­lehre zu guter Letzt an dem, was ein Käufer der Anteile tatsächlich bereit ist zu zahlen. Der Kaufpreis bestimmt sich dabei in aller Regel neben den harten Finanz­daten durch Softfacts und damit durch ideelle Faktoren positiver wie auch negativer Art, die gar nicht im Unternehmen selbst begründet sein müssen. Als wertbe­stim­mend positive Faktoren kommen Synergie-Effekte beim Investor, Kauf zur Markt­be­rei­ni­gung, Siche­rung einer bestimmten Markt­po­si­tion etc. in Betracht. Negativ wertbe­stim­mend kann das Wissen des Inves­tors um die finan­zi­elle Lage des Verkäufers sein, oder ein aktuelles Überangebot an Investitionsmöglichkeiten, die Bewer­tung ungewisser Risiken etc. und es spielt auch die Frage der Substanz eine Rolle. Wenn die Liquidität vor dem Kauf durch Gewinnausschüttungen aus dem Unternehmen heraus­ge­nommen wurde, dann sind die Anteile nach der Ausschüttung natürlich weniger wert als vorher. Auf all diese Faktoren haben die Berech­tigten an einem ESOP wenig oder gar keinen Einfluss. Gleich­wohl wird der Wert ihrer Phantom Shares dadurch oft erst unmit­telbar vor der Ausübung des Rechts beein­flusst. Damit liegt ein gewisses Streit­po­ten­zial in der Luft.

Um für alle Seiten Klarheit zu haben, sollte daher gerade in Startups eine Bandbreite der Anteils­werte bestimmt werden. Darin wird für die Phantom Shares ein Mindest­wert festge­legt, der zum Ausübungs-Zeitpunkt oder einem festge­setzten Termin, aber auch spätestens zu einem verein­barten Datum gezahlt wird. Ein Anspruch der nur dann entsteht, wenn die Anteile irgend­wann verkauft werden ist im Prinzip gar nichts wert, wenn die Anteile behalten und eben nicht verkauft werden, aus welchem Grund auch immer.

Der Mindest­wert multi­pli­ziert mit einem fix verein­barten Faktor stellt den Maximal­wert bei Ausübung oder Endfälligkeit dar. Ein solches Verfahren vermeidet exorbi­tante Wertvor­stel­lungen in beide Richtungen. Es erleich­tert auch die Berech­nung der jährlich zu bildenden Rückstellung, weil man einen beider­seits bekannten und kommu­ni­zierten Anhalts­punkt für den Wert des ESOP hat.

 

Beispiel:

Es wird verein­bart, dass der Mindest­wert der Phantom Share 30.000 EUR beträgt. Max. soll der Wert der Phantom Shares im Warte- und Ausübungszeitraum, der sich über fünf Jahre erstreckt, das Sechs­fache ausma­chen, also 180.000 EUR. Der Wertzu­wachs beträgt demnach max. 150.000 EUR, die sich auf 5 Jahre x 12 Monate = 60 Monate verteilen. Der monat­liche Wertzu­wachs würde bei linearer Entwick­lung damit 2.500 EUR betragen, bzw. 30.000 EUR Wertzu­wachs p.a..

Mit einem solchen Modell kann man nachvoll­zieh­bare Regeln schaffen, wie hoch der maximale Anspruch eines Mitar­bei­ters nach Eintritt der Unver­fall­bar­keit ist. Werden die Ansprüche nach einer zweijährigen Mindestzugehörigkeit zum Unternehmen unver­fallbar und scheidet der Mitar­beiter nach dreiein­halb Jahren aus, so würde die maximale Wertent­wick­lung seiner Anteile einge­froren. Damit hätte er nach Ablauf von fünf Jahren einen maximalen Anspruch von mindes­tens 30.000 Mindest­wert + 42 Monate Zugehörigkeit multi­pli­ziert mit max. 2.500 EUR. Der maximale Wert dieser Anteile beträgt dann 135.000 EUR. Dem Arbeit­geber kann das Recht eingeräumt werden, einen gerin­geren Wert nachzu­weisen, oder unter Verzicht auf eine (streit­be­la­dene) Unter­neh­mens­be­wer­tung die ESOP-Verpflich­tung durch Zahlung dieser pauscha­liert berech­neten Abfin­dung zu erfüllen.

 

 

Verwässerung der Anteile, Seed-Finanzierung

 

Startups benötigen nicht selten mehrere Finan­zie­rungs­runden, um ihre Geschäftsidee oder ihr Produkt zur Markt­reife zu entwi­ckeln und ihm auf die Beine zu helfen. Dazu braucht es Finanz­spritzen, die einem jungen Unternehmen mangels Sicher­heiten kaum als Bankdar­lehen gegeben werden.

Es ist daher auf Eigen­ka­pital oder auch Risiko­ka­pital angewiesen. Damit die Saat (engl. „seed“) aufgeht, stellen Inves­toren zur frühen Finan­zie­rung sog. Seed-Finan­zie­rungen zur Verfügung. Das ist im Kern nichts anderes als haftendes Venture Eigen­ka­pital. Die Seed Finan­zie­rung wird technisch meist als Erhöhung des Stamm­ka­pi­tals gewährt, um auch dem Problem der frühen bilan­zi­ellen Überschuldung entgegen zu wirken.

Seed-Finan­zie­rung kann aber auch mit nur geringer finan­zi­eller Betei­li­gung einher­gehen. Erfah­rene Business-Angel, spezia­li­sierte Stiftungen und Venture Capital Gesell­schafen stellen mit ihrem Knowhow wertvolle Hilfen zur Verfügung, die über eine Betei­li­gung an der Wertent­wick­lung ausge­gli­chen werden. Die Betei­li­gung von Inves­toren und Unterstützern verwässert die nominale Beteiligungsgröße der Gründer mit jeder Finan­zie­rungs­runde. Dem muss im ESOP Rechnung getragen werden durch Verein­ba­rung einer Verwässerungsregel, die Ansprüche der Berech­tigten an dem ESOP ansonsten überproportional wachsen und damit jede weitere Finan­zie­rungs­runde behin­dern oder gar unmöglich machen.

 

 

Umstrukturierung des Unternehmens

 

Die Aufspal­tung des Unter­neh­mens, Ausgründung und Teilveräußerung, der Verkauf wesent­li­cher assets wie z.B. des Patents haben direkten Einfluss auf den Wert des ESOP, wenn dem nicht vertrag­lich entge­gen­ge­wirkt wird.

Wenn z.B. der Kunden­stamm insge­samt oder auch nur bezogen auf ein Land in eine paral­lele Gesell­schaft ausge­la­gert wird, dann wäre damit u.U. der Wert des ESOP gemin­dert. Das hätte auch die Reduzie­rung der Rückstellung zur Folge, mithin entsteht handels- und steuer­recht­lich ein Gewinn.

Im ESOP ist möglichen Mutationen und Veränderungen in der Struktur des Unter­neh­mens Rechnung zu tragen. Dabei muss nicht nur natio­nales Recht beachtet werden, insbe­son­dere auch das Außen­steuer- und Umwand­lungs­steu­er­ge­setz. Es kann auch ausländisches Recht maßge­bend werden. Somit sind entspre­chende Öffnungs- und Anpas­sungs­klau­seln zu verein­baren.

 

Steuerliche Behandlung

 

 

a) Gründer

 

Die Gründer sind als Anteils­eigner / share­holder am ehesten am Wertzu­wachs ihrer Anteile inter­es­siert. Sie laufen Gefahr, dass bereits die Zeich­nung des ESOP ihnen persönlich als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) zugerechnet wird. Darunter fallen nach der Recht­spre­chung alle Vermögensverschiebungen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veran­lasst ist, wenn ein ordent­li­cher und gewis­sen­hafter Geschäftsleiter den Vorteil einer Person, die nicht Gesell­schafter ist, nicht gewährt hätte. Eine vGA ist nicht zwingend damit verbunden, dass der Gesell­schafter auch Geld erhält. Die GmbH muss in Fällen der vGA jedoch Kaital­ertrag­steuer in Höhe von 25% + SolZ an das Finanzamt abführen. Die Aufwen­dungen resp. die Zuführung zur ESOP-Rückstellung wird jedoch nicht als Brutto- sondern als Netto-Dividende gerechnet. Die effek­tive von den Gesell­schaf­tern persönlich zu tragende Steuer beträgt damit knapp 36% des ESOP-Wertes. Das kann und soll vermieden werden durch richtige Gestal­tung.

Soweit der Gesell­schafter die Aufwen­dungen tätigt, um den (steuer­pflich­tigen) Veräußerungserlös seiner Anteile zu erhöhen, stellen die Aufwen­dungen Werbungs­kosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen dar. Aller­dings dürfen Werbungs­kosten nicht abgezogen werden, wenn die Steuer auf den Veräußerungsgewinn mit der Abgel­tungs­steuer erledigt werden soll. Das aber ist der Regel­fall. Somit wäre der Werbungs­kos­ten­abzug verloren.

Wenn der Gesell­schafter zu mindes­tens zu 25% bzw. bei beruf­li­cher Tätigkeit des Gesell­schaf­ters für die Kapital­ge­sell­schaft, mindes­tens zu 1% an der Kapital­ge­sell­schaft betei­ligt ist, kann er jedoch einen Antrag stellen, statt der Abgel­tungs­steuer zum Teileinkünfteverfahren zugelassen zu werden. Danach ist der steuer­liche Gewinn zu ermit­teln aus der Diffe­renz zwischen Erlös und Anschaf­fungs­kosten der Anteile. Darauf sind die Werbungs­kosten und somit auch die Leistung des Gesell­schaf­ters auf das ESOP anzurechnen. Der verblei­bende Betrag unter­liegt bei den in Deutsch­land ansässigen Anteils­eig­nern zu 60% seines Werts der indivi­du­ellen Einkom­men­steuer. Der Antrag gilt dann für diesen und die folgenden vier Veranlagungszeiträume. Die Antrags­vor­aus­set­zungen sind nur im ersten Jahr nachzu­weisen. Inner­halb des 5‑Jahres-Zeitraumes kann der Antrag wider­rufen werden, aller­dings ist nach dem Widerruf kein erneuter Antrag möglich.

Unterm Strich bedeutet das jedoch, dass die bei Kumulie­rung der Einkünfte im Jahr der Veräußerung günstigere Abgel­tungs­steuer nicht zum Tragen kommt und man ohnehin nur 60% seiner Aufwen­dungen auf das ESOP steuer­lich abziehbar hat. Auch in den folgenden vier Jahren ist man dann persönlich von der Anwen­dung der Abgel­tungs­steuer ausge­schlossen. Das ist bei Wieder­an­lage des Veräußerungserlöses ein zusätzlicher Nachteil.

Wird das ESOP verein­bart, wenn die Gesell­schaft schon einen gewissen Wert darstellt, dann wird der antei­lige Wert im Zeitpunkt der Zeich­nung als Vermögensübergang oder als laufende Einkommen besteuert.

Die Wahl zwischen Pest und Cholera kann aber nicht das Ziel sein. Deshalb sollte tunlichst vermieden werden, dass die Anteils­eigner in die Situa­tion geraten, das ESOP aus ihren Verkaufserlösen bedienen zu müssen.

Sind die Gründer keine natürliche Person oder Perso­nen­ge­sell­schaft (z.B. OHG oder GmbH & Co KG), sondern ihrer­seits eine Kapital­ge­sell­schaft, dann sind ihre Dividenden und sind die ihnen zuflie­ßenden Veräußerungsgewinne nach § 8b KStG weitest­ge­hend steuer­be­freit.

Im Ausland ansässige Anteils­eigner, ob natürliche Person oder Gesell­schaft, haben die steuer­pflich­tigen Einkünfte nach dem dort geltenden natio­nalen Recht zu ermit­teln und zu versteuern.

Infolge der unter­schied­li­chen Rechts­folgen bei den Anteils­eig­nern und Mitver­pflich­teten eines ESOP kann keine pauschale Empfeh­lung erfolgen, was das best practice, was also für alle Betei­ligten am vorteil­haf­testen ist. Nach Prüfung der Sach- und Rechts­lage muss ggf. eine ausge­wo­gene Lösung für alle gefunden werden, die womöglich nicht jedes Einzel­in­ter­esse bestmöglich abbildet.

 

 

b) Gesell­schaft

 

Die Verein­ba­rung eines ESOP soll dem Mitar­beiter einen Vorteil zuwenden. Sofern der virtu­elle Anteil an dem Unternehmen im Zeitpunkt der Zeich­nung schon einen gewissen Wert hat und zudem verkehrsfähig ist, muss der Mitar­beiter diesen Wert als Lohn versteuern. Die Lohnsteuer ist vom Unternehmen abzuführen, belastet somit die Liquidität. Das kann schnell in die Hundert­tau­sende gehen. Es ist deshalb darauf zu achten, dass die steuerauslösenden Momente beachtet und eine Sofort­ver­steue­rung vermieden wird.

Der Anspruch der Berech­tigten an einem ESOP richtet sich gegen die Gesell­schaft, nachfol­gend GmbH genannt. Die GmbH muss diese Verpflich­tung in ihrem Jahres­ab­schluss ausweisen. Die erstma­lige Bildung, wie auch die späteren Zuführungen oder Minde­rungen der Rückstellung sind auch mit steuer­li­cher Wirkung erfolgs­wirksam zu buchen. Soweit das Start-up sich bereits in der Gewinn­phase befindet, können die Zuführungen steuer­wirksam werden, d.h. das zu versteu­ernde Einkommen wird geringer. Es besteht jedoch im Rahmen des § 248 Abs. 2 HGB auch die Möglichkeit, die Zuführungen nicht zu Lasten den handels- und steuer­recht­li­chen Ergeb­nisses zu buchen, sondern die Aufwen­dungen als Herstel­lungs­kosten eines immate­ri­ellen Wirtschafts­gutes (IP= intel­lec­tual property) zu buchen und diesen Wert dann ab Nutzung des IP dann steuer­lich wirksam abzuschreiben. Mit diesem Wahlrecht nähert sich das deutsche Handels­recht inter­na­tio­nalen Normen. Nach IFRS ist die Aktivie­rung von Forschungs- und Entwick­lungs­leis­tungen auf IP‘s Pflicht. Wird ein selbst erstellter immate­ri­eller Vermögensgegenstand aufgrund des Wahlrechts in § 248 HGB aktiviert, sind auch die Entwick­lungs­kosten einbe­zie­hungs­pflichtig, während Forschungs­kosten immer als Aufwand zu behan­deln sind.

Soweit die Tätigkeit des ESOP-Berech­tigten sich unmit­telbar auf die Entwick­lung eines Produkts („hardware“) richtet, so besteht kein Wahlrecht. Dann ist sein Gehalt und damit auch die Zuführung zu „seiner“ antei­ligen Rückstellung aktivie­rungs­pflichtig.

Soweit die GmbH nicht selbst über die Mittel zur Erfüllung des ESOP verfügt und sie die Mittel z.B. im Rahmen des Verkaufs von Anteilen von den Gesell­schaf­tern (aus deren versteu­ertem Einkommen) erhält, sind die Mittelzuführungen nach Bestim­mung des Zahlenden entweder Darlehen und somit Verbind­lich­keiten oder Einlagen, mithin Eigen­ka­pital zu buchen. Kommt das Geld von Nicht-Gesell­schaf­tern wie z.B. mit verpflich­teten naheste­henden Unternehmen oder reinen Kapital­ge­bern, wird man prüfen müssen, ob Darlehen gewährt wurden (steuerneu­tral) oder ob nicht etwa eine Schen­kung vorliegt. Dann könnte Schen­kungsteuer anfallen. Wenn Kunden, dazu können auch naheste­hende Unternehmen gehören, aus eigenem Vertriebs­in­ter­esse das ESOP mitfi­nan­zieren, dann könnten die Mittelzuführungen jedoch auch dem Leistungs­aus­tausch zuzuordnen und damit umsatz­steu­er­lich wie auch ertrag­steu­er­lich relevant werden.

 

 

c) Mitar­beiter in Deutsch­land

 

Bei reinen Stock Options gehen die Finanz­ver­wal­tung und Recht­spre­chung bislang davon aus, dass eine Besteue­rung erst im Zeitpunkt der Ausübung der Options zu dem dann gültigen Wert statt­findet. Weitge­hend übereinstimmend wird daher davon ausge­gangen, dass Stock Options als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit steuerbar sind und nicht etwa der Wertzu­wachs ab Zusage als Veräußerung von Anteilen besteuert wird — was oft günstiger wäre. Konse­quen­ter­weise wird eine Endbe­steue­rung, d.h. eine Besteue­rung bei tatsächlicher Ausübung der Optionen, prakti­ziert.

Nach Ansicht des BFH kann ein Zufluss jedoch bereits bei Einräumung der Optionen vorliegen, sofern das Options­recht selbst verkehrsfähig ist, d.h. die Mitar­beiter die Rechte auch veräußern können. Denn ein Zufluss erfolgt im Rahmen der Überschusseinkünfte des EStG durch das Erlangen der wirtschaft­li­chen Verfügungsmacht. Als zugeflossen gelten Einnahmen in dem Zeitpunkt, in dem der Empfänger wirtschaft­lich über sie verfügt oder verfügen kann. Hinrei­chend für den Zufluss des geldwerten Vorteils von echten oder unechten „Stock Options“ ist das Vorliegen der Veräußerungsmöglichkeit.

Die Wertstei­ge­rung wird ab dem Zeitpunkt des steuer­li­chen Zuflusses, spätestens ab der Ausübung des Options­rechts nicht mehr als Arbeits­ein­kommen, sondern bei Veräußerung im Rahmen der Kapitaleinkünfte besteuert.

Die Wertstei­ge­rung wird ab dem Zeitpunkt des steuer­li­chen Zuflusses, spätestens ab der Ausübung des Options­rechts nicht mehr als Arbeits­ein­kommen, sondern bei Veräußerung im Rahmen der Kapitaleinkünfte besteuert. Das bestätigte zuletzt der BFH im Urteil vom 4.10.2016 – IX R43/15, veröffentlicht am 25.1.2017

 

 

d) Mitar­beiter mit inter­na­tio­nalem Einsatz

 

ESOP werden oft Mitar­bei­tern angeboten, die durch einen Auslands­auf­ent­halt, z.B. durch Entsen­dung in ein ausländisches verbun­denes Unternehmen zum Erfolg beitragen. Wird die mit dem ESOP verbun­dene Tätigkeit physisch in anderen Ländern ausgeübt, so ist nach den Krite­rien der jewei­ligen Doppel­be­steue­rungs­ab­kommen zu prüfen, welches Land für welchen Teilbe­trag das Besteue­rungs­recht hat. Nach den meisten Abkommen muss dann Deutsch­land den im Ausland besteu­erten Teil freistellen.

Das BMF-Schreiben vom 12.11.2014 zur Besteue­rung des Arbeits­lohns nach den Doppel­be­steue­rungs­ab­kommen stellt dazu die Sicht­weise der deutschen Finanz­ver­wal­tung dar, die aber nicht uneingeschränkt die richtige ist und zudem auch inter­na­tional nicht mit den Vertragsländern abgestimmt ist.

Die inländische Freistel­lung wird Personen, die im Zeitpunkt der Ausübung (meist also beim Exit) in Deutsch­land unbeschränkt steuer­pflichtig sind nur dann gewährt, wenn sie die Besteue­rung im Ausland nachweisen oder beweisen können, dass sie die Einkünfte dem zuständigen Fiskus zwar offen­ge­legt, dieser aber sehenden Auges auf eine Besteue­rung verzichtet hat. Das ergibt sich aus § 52d Abs. 9 EStG. Im Zeitpunkt der Ausübung nicht (mehr) in Deutsch­land lebende Berech­tigte sind nicht unbeschränkt, sondern ggf. nur beschränkt steuer­pflichtig. Sie können mit dem Erlös aus dem ESOP nach § 49 Abs. 1 Nr. 4 EStG in Deutsch­land (ggf. anteilig, s.o.) besteuert werden, wenn und soweit der Erlös der physi­schen Arbeitsausübung zuzuordnen ist.

Wenn die Einkunfts­quelle zu dem Zeitpunkt der Ausübung nicht in Deutsch­land liegt, weil das Unternehmen z.B. zwischen­zeit­lich eine andere steuer­liche Ansässigkeit innehat, so scheidet die beschränkte Steuer­pflicht in Deutsch­land aus. Für beschränkt Steuer­pflich­tige gilt die Nachweis­pflicht der Versteue­rung im Ausland nicht.

 

 

e) Mitar­beiter in der Schweiz

 

Die Besteue­rung von Mitar­bei­ter­be­tei­li­gungen ist in der Schweiz in dem Kreis­schreiben vom 22. Juli 2013 geregelt. Es geht dabei um echte Mitar­bei­ter­be­tei­li­gungen, die den Mitar­bei­tenden im Ergebnis am Eigen­ka­pital des Arbeit­ge­bers betei­ligen. Also nicht so wie in den typischen ESOP, wonach der Mitar­bei­tende am Veräußerungserlös der Aktionäre und / oder am Veräußerungserlös an Anteilen des Arbeit­ge­bers an dessen Tochter­ge­sell­schaft betei­ligt ist. Als Mitar­bei­ter­ak­tien im Sinne dieses Kreis­schrei­bens gelten Aktien des Arbeit­ge­bers oder ihm naheste­hender Gesell­schaften, die dem Mitar­bei­tenden von seinem Arbeit­geber aufgrund seines Arbeitsverhältnisses in der Regel zu Vorzugs­be­din­gungen übertragen werden.

ESOP werden als eigen­ka­pital- bzw. aktien­kurs­be­zo­gene Anreiz­sys­teme, welche dem Mitar­bei­tenden im Ergebnis keine Betei­li­gung am Eigen­ka­pital des Arbeit­ge­bers, sondern in der Regel nur eine Geldleis­tung in Aussicht stellen, welche sich an der Wertent­wick­lung des Basis­ti­tels bestimmt anders behan­delt. Weil diese Instru­mente dem Mitar­bei­tenden regelmäßig keine weiteren Rechte wie Stimm- und Dividen­den­rechte einräumen, gelten die unechten Mitar­bei­ter­be­tei­li­gungen bis zu ihrer Reali­sa­tion steuer­lich als bloße Anwart­schaften. Damit erfolgt auch in der Schweiz eine Besteue­rung erst bei Ausübung des Options­rechts bzw. bei Zufluss des Werts.

 

 

f) Gestal­tungs­va­ri­ante: exercise & sell

 

Die Versteue­rung erst im Zeitpunkt der Ausübung des Rechts kann auch dahin­ge­hend verändert werden, dass z.B. im Zeitpunkt der Zeich­nung die Verkehrsfähigkeit des ESOP absicht­lich herge­stellt wird (exercise & sell) und damit eine Sofort­ver­steue­rung eintritt. Wenn die Wert gering sind, ist das verkraftbar. Die Ausübung kann nach diesen Grundsätzen aber auch zu jedem belie­bigen späteren Zeitpunkt erfolgen. Die Ausübung der Option ist als Arbeits­lohn zu versteuern. Der Arbeits­lohn ist jedoch dann als Vergütung für eine mehrjährige Tätigkeit zu behan­deln, wenn die Tätigkeit sich über mindes­tens zwei Veranlagungszeiträume erstreckt und einen Zeitraum von mehr als zwölf Monaten erfasst. Solche Einkünfte sind nach § 34 EStG unter Anwen­dung der sog. Fünftelregelung begünstigt zu versteuern (BFH 19.12.06, VI R 136/01). Diese schonende Versteue­rung kann auch mehrfach und in Stufen beansprucht werden, wenn dem Arbeit­nehmer wieder­holt Aktien­op­ti­ons­rechte eingeräumt worden sind und er die jewei­lige Option nicht in vollem Umfang einheit­lich ausgeübt hat. BFH (18.12.07, VI R 62/05).

Die weiteren Steuer­folgen sind dann gleich wie bei einem Equity Programm, bei dem die Berech­tigten meist zu vergünstigten Preisen sofort oder später Anteile erwerben dürfen. Die weitere Wertstei­ge­rung unter­liegt dann bei entspre­chender Gestal­tung nicht mehr der Versteue­rung als Arbeits­lohn. Statt­dessen wird bei Ausübung des Rechts, also beim Exit, die Wertstei­ge­rung im Rahmen der Kapitaleinkünfte besteuert. Zuständig dafür ist das Wohnsitz­land. Lebt der Berech­tigte im Zeitpunkt der Ausübung in Deutsch­land, wird das i.d.R. mit der Abgel­tungs­steuer erledigt sein. Lebt er in einem anderen Land, sind die dortigen Gesetze maßge­bend.

Vorsichtig müssen die Berech­tigten jedoch sein, wenn sie aus Deutsch­land in ein anderes Land umziehen. Die sog. Wegzugs­be­steue­rung des § 6 AStG besteuert die bis zum Wohnsitz­wechsel in ein anderes Land entstan­dene Wertstei­ge­rung als fiktiven Verkauf. Die weitere Wertent­wick­lung unter­liegt dem Steuer­recht des neuen Wohnsitz­landes.

 

 

Sozialversicherung

 

Soweit für Auszah­lungen an den Berech­tigten aufgrund seiner Phantom Share Sozial­ab­gaben abzuführen sind, muss die GmbH Arbeit­geber- und Arbeit­neh­mer­an­teil berechnen und abführen.

Je nach Wohnsitz­land bzw. Ansässigkeit des Mitar­bei­ters und auch in Abhängigkeit von dessen übrigen Einkünften der Stellung im Beruf etc. wird sich selbst bei identi­schem ESOP-Anspruch für jeden Mitar­beiter eine andere Gesamt­be­las­tung für das Unternehmen ergeben.

In Deutsch­land gibt es für alle Sparten der Sozial­ver­si­che­rung eine Grenze, oberhalb derer keine Beiträge mehr erhoben werden. Die jährliche Beitrags­mes­sungs­grenze liegt im Jahr 2017 für die Kranken- und Pflege­ver­si­che­rung bei 52.200 EUR und für Renten- und Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung bei 76.200 EUR. Das wird bei vielen Arbeit­neh­mern bereits mit dem laufenden Arbeits­ein­kommen ausgeschöpft sein, sodass das ESOP keine allzu hohe, meist gar keine Zusatz­be­las­tung darstellt. Das sieht bei einem in der Schweiz SV-pflich­tigen Arbeit­nehmer ganz anders aus.

Denn in der Schweiz werden die AHV-Beiträge in Höhe von 10,25% auf das gesamte Einkommen eines Arbeit­neh­mers berechnet. Hinzu kommen die Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung und diverse Kosten und Zusatzbeiträge Bei einem im mittleren Manage­ment durchaus realis­ti­schen ESOP-Ertrag von 2 Mio. CHF beträgt die Gesamt­be­las­tung eines in der Schweiz SV-pflich­tigen Arbeit­nehmer immerhin 261.000 CHF, wovon auf den Arbeit­geber knapp 150.000 CHF zusätzliche Kosten in Gestalt der Arbeitgeberbeiträge zukommen:

Diese Zusatz­be­las­tung trifft auch in der Schweiz ansässige Arbeit­nehmer, die in Deutsch­land beschäftigt sind, aber in der Schweiz ein zweites Arbeitsverhältnis haben oder mindes­tens 25% ihrer Arbeits­zeit in der Schweiz leisten (z.B. im home office).

Jürgen Bächle

ist seit 1989 als selbständiger Steuer­be­rater und Experte im inter­na­tio­nalen Steuer­recht tätig und seit über 20 Jahren Mitglied im Vorstand des Deutschen Steuer­be­ra­ter­ver­bandes Baden-Württemberg, DSTVBW.

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