ESOP – Ein Modell zur Erfolgsbeteiligung in einem Startup

Employee Stock Ownership Plan

Die Geschäftsidee ist geboren und für gut befunden. Bei der Erstellung des Businessplans wird deutlich, dass zur Erreichung der Marktreife und Erschießung des Marktes nicht nur finanzielles Kapital, sondern vor allem auch Engagement und Durchhalten der Mitarbeiter erforderlich sind. Um diese Mitarbeiter der ersten Stunde und ev. auch externe Dienstleister und Geschäftspartner bei der Stange zu halten, wurden verschiedene Modelle entwickelt. Zunehmend verbreitet sich der Einsatz sogenannter ESOP-Modelle. Es ist jedoch erschreckend, welch kapitale Fehler bei solchen Vereinbarungen gemacht werden.
ESOP steht für Employee Stock Ownership Plan, also für einen Plan, nach dem Mitarbeiter Eigentumsrechte an Aktien oder GmbH-Anteilen erhalten sollen.

 

Motivation

20 Sekunden. So lange könnte eine Gehaltserhöhung motivierend sein. Eigentlich aber ist sie das gar nicht, denn die Erhöhung drückt in den Augen so mancher nur aus, was das Unternehmen ihm bisher schon hätte zahlen sollen und es einfach nur nicht getan hat.

Wenn finanzielle Aspekte motivieren sollen, dann muss es schon etwas Richtiges sein. Etwas, das nicht nur mit reiner Erledigung dieses oder eines anderen Jobs zu tun hat, sondern Teilhabe gewährt am „großen Deal“. Venture Capital oder Equity Gesellschaften verlieren ihren zweifelhaften Ruf schnell, wenn man persönlich die Chance auf einen veritablen Vorteil erhält. Phantom Shares bzw. ESOP sind anerkanntermaßen Motivation für Mitarbeiter und die Absicht, wertvolle Mitarbeiter an den Exit-Erlösen des Unternehmens partizipieren zu lassen. Es ist wichtig, dass die Mitarbeiter verstehen, wie sich die Wertsteigerung ergeben kann und was sie konkret dazu beitragen können und sollen, dass nicht nur der Investor, sondern auch sie persönlich etwas davon haben. Die Programme sollen schließlich dafür sorgen, die wichtigen Mitarbeiter an das Unternehmen zu binden und ihnen die Möglichkeit bieten, sich ein wenig auch als Gründer und Mitgesellschafter des Unternehmens zu fühlen.

Die Motivation ist aber auch nur aufrecht zu erhalten, wenn irgendwann Zahltag ist. ESOP eignen sich deshalb kaum für Unternehmen mit einem Verständnis von nachhaltiger Unternehmensführung, dass man sich etwas aufbaut und es als Lebensgrundlage behält. Venture Capital Firmen mögen es, wenn es bereits Mitarbeiterbeteiligungspools (ESOP) gibt. Sollte kein Programm vorhanden sein, wird man als „target“ aufgefordert, eines einzurichten. Idealerweise vor der Kapitalrunde, damit die Gründer stärker verwässern.

 

Echte Anteile oder Phantom Shares?

Der Erwerb von Anteilen an einer GmbH bedarf in Deutschland eines formalen notariellen Akts. 

Das schreckt viele Startups von vornherein ab, wenn sie ein Modell zur Mitarbeiterbeteiligung auflegen möchten. Die Mitarbeiter sollen in aller Regel auch nur finanziell am Erfolg beteiligt werden und nicht etwa in der Gesellschafterversammlung mitreden dürfen. Das lässt sich in Gestalt von stimmrechtlosen Anteilen zwar darstellen, ist aber auch nicht sehr verbreitet und zudem nicht ganz ohne Probleme zu machen.

Kommt es während der Laufzeit des ESOP zu Differenzen oder schwerwiegenden Ereignissen, muss ein ESOP auch wieder auflösbar sein. Das gilt auch, wenn die Ansprüche erst nach einer definierten zeitlichen Zugehörigkeit zum Unternehmen unverfallbar werden sollen. In aller Regel werden daher aus rechtlichen und steuerlichen Überlegungen heraus real keine Aktien oder GmbH-Anteile ausgegeben, sondern es werden Vereinbarungen getroffen, wonach bei künftigen Ausschüttungen oder beim EXIT, d.h. Verkauf der Anteile oder wesentlichen assets, z.B. des Patents, die Mitarbeiter am Erlös beteiligt werden. Das Modell lässt sich auch auf Nicht-Arbeitnehmer übertragen und ausweiten.

Im Ergebnis ist ein ESOP mit Phantom Shares keine gesellschaftsrechtliche Beteiligung, sondern ein schuldrechtliches Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Erst beim Verkauf der Anteile oder dem vertraglich definierten auslösenden Ereignis wird der Mitarbeiter wirtschaftlich so gestellt als sei er Mitgesellschafter gewesen. Gleichwohl wird der Mitarbeiter auch in dieser Phase arbeitsrechtlich, bei der Steuer und Sozialversicherung weiterhin die Rechtsstellung eines Arbeitnehmers innehaben. Daher ist bei Problemen mit dem ESOP im Zweifel auch das Arbeitsgericht und nicht etwa das Zivilgericht zuständig.

Gesellschaftsrechtliche Schranken, § 30 GmbHG

Die Geschäftsführer einer GmbH oder Vorstände einer AG verwalten nicht ihr eigenes Vermögen, sondern das der Gesellschaft. Das gilt auch dann, wenn sie selbst zu 100% an der Gesellschaft beteiligt sind.

Was auch immer der im Gesetz und in der Rechtsprechung typisierte „ordentliche und gewissenhafte Kaufmann“ sein möge, so ist doch genau dessen Anspruch die Messlatte, an der sich jeder Geschäftsführer oder Vorstand zu orientieren hat. Die Eingehung von Verpflichtungen, dazu gehört auch ein ESOP, muss dem Unternehmen einen Nutzen stiften und muss bei Fälligkeit bedienbar sein.

Die Ansprüche der Mitarbeiter stellen eine im Jahresabschluss auszuweisende Verbindlichkeit dar, die durch ein entsprechendes Gutachten jährlich zu belegen ist. Steigende Werte bedeuten daher die Erhöhung der zu bildenden Rückstellung und führen damit zu jährlichen Belastungen des Ergebnisses und belasten damit das Kapital des Unternehmens.

Ein ESOP-Programm hat die Wertsteigerung der Anteile am Unternehmen zum Ziel. Der Nutznießer der Werterhöhung von Anteilen an einer GmbH oder AG ist der jeweilige shareholder bzw. Anteilseigner. Die GmbH hat von der Werterhöhung per se keinen Vorteil. Darf also ein Geschäftsführer zur Mehrung des eigenen persönlichen Vermögens überhaupt ein ESOP-Programm auflegen, in dem nicht er, sondern die GmbH eine Verpflichtung eingeht? Grundsätzlich ja, dann aber muss ein Beschluss der Gesellschafterversammlung dies bestätigen und müssen die Regeln der Kapitalerhaltung des § 30 GmbHG eingehalten werden. Danach darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Es darf auch keine anderweitige Belastung des Vermögens erfolgen, wenn damit die Interessen der Gesellschafter und nicht die der GmbH bedient werden.

Einhaltung der Kapitalerhaltungsvorschrift des § 30 GmbHG lässt sich ggf. mit einer Kapitalerhöhung bewerkstelligen. Es muss dabei jedoch gewährleistet sein, dass der Zufluss an Kapital auch zur Bedienung der eingegangenen ESOP-Verpflichtung erhalten bleibt und dafür reserviert bzw. gesichert ist.

Der Nachweis, dass mit Eingehung des ESOP keine Belastung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens vorliegt, ist zu prüfen und zu dokumentieren. Ansonsten haben die Gesellschafter und haben die Geschäftsführer ein persönliches Problem, weil sie für den Schaden haften, sie steuerlich mit Forderungen des Fiskus aufgrund von verdeckten Gewinnausschüttungen oder Vorteilsgewährung konfrontiert werden. Aber damit nicht genug, die Eingehung eines ESOP kann auch strafbar sein.

 

Möglichkeit strafbaren Handelns, § 266 StGB

Zivilrechtlich könnte das strafbar sein, wenn das Vermögen der GmbH durch das ESOP gemindert wird, ohne das die GmbH selbst dadurch einen adäquaten Vorteil hätte. Der Straftatbestand lautet Untreue. Dieser Straftatbestand kann auch dann vorliegen, wenn die Gesellschafterversammlung das ESOP genehmigt hat.

Der BGH (Bundesgerichtshof) hat entschieden, dass aus dem Einverständnis der Gesellschafter nicht in jedem Fall der Ausschluss der Untreue erfolgt. Zwar kann der GmbH mit Zustimmung ihrer Gesellschafter grundsätzlich Vermögen entzogen werden, weil die GmbH gegenüber ihren Gesellschaftern keinen Anspruch auf ihren ungeschmälerten Bestand hat. Ein Einverständnis der Gesellschafter ist allerdings unwirksam und die Vermögensverfügung des Geschäftsführers deshalb missbräuchlich und somit strafbar, wenn unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird, etwa durch Beeinträchtigung des Stammkapitals entgegen § 30 GmbHG, durch Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung oder durch Gefährdung der Liquidität.

Wer in einem Startup oder einer nicht ausreichend finanzierten Gesellschaft nicht aus eigenem Vermögen oder aufgrund einseitig durchsetzbarer Ansprüche ein ESOP-Programm auflegt und vereinbart, der beeinträchtigt und gefährdet ev. sogar das Vermögen und die Liquidität der GmbH lange vor der Fälligkeit der Ansprüche. Damit kann schon im Zeitpunkt der Unterschrift strafbares Handeln vorliegen. Die analoge Vorschrift im Schweizer Recht ist Art. 158 (1) StGB, der strafbewehrtes Handeln der Vorstände einer AG unter dieselben Voraussetzungen stellt.

Daher kann nur dringend empfohlen werden, ein ESOP gerade in Bezug auf die Kapitalerhaltungsvorschriften des § 30 GmbHG sorgfältig zu prüfen und überdies nicht nur vermögensrechtlich, sondern auch in Bezug auf die Liquidität geeignete Sicherungsmaßnamen zu treffen. Die Maßnahme soll abgedeckt werden durch wirksame Gesellschafterbeschlüsse mit konkreter Bezugnahme auf die ESOP-Vereinbarung und die dazu erstellte Planbilanz und Plan-Liquiditätsberechnung.

Bilanzielle Behandlung eines ESOP

Die Verpflichtung aus dem ESOP ist nach den handelsrechtlichen Grundsätzen als Rückstellung im Jahresabschluss zu erfassen.

Das gilt jedenfalls für die unverfallbaren Anwartschaften. Das gilt nicht unbedingt für alle Berechtigten in einem ESOP. Denn typischerweise sind ESOP mit einem sog. „Cliff“ versehen, wonach erst nach Ablauf einer Mindestdauer oder Probezeit der Anspruch definitiv wird. Die ausgegebenen Optionen sind dann erstmals mit dem Zeitwert zum Zeitpunkt der Gewährung zu bewerten. Dazu ist ein Gutachten zu erstellen. Ändern sich die Schätzungen hinsichtlich der Erreichung der Ausübungsbedingungen, so werden diese in dem Jahr erfasst, in der die Änderungen eintreten.

Zu jedem Bilanzstichtag ist der Zeitwert zu ermitteln. Die erfolgswirksame Verbuchung der Änderung schlägt auf das Ergebnis und damit auf das Eigenkapital und die mögliche Gewinnausschüttung durch. Die zu bildende Rückstellung verlängert die Bilanz. Eine Verrechnung mit Posten der Aktivseite kommt nur dann in Betracht, wenn und soweit die Vermögenswerte dem Zugriff aller anderen Gläubiger entzogen sind und insolvenzsicher ausschließlich zur Deckung langfristiger Verpflichtungen der Arbeitnehmer dienen. Ob eine langfristige Verpflichtung besteht, muss zu jedem Bilanzstichtag geprüft werden. Wenn die Anforderungen des § 246 Bas. 2 HGB nicht erfüllt sind, dann kann keine Verrechnung von Aktivposten mit der ESOP-Verpflichtung erfolgen. Im Ergebnis belastet das innerhalb des sog. „Vesting“ (Zeitraum, bis die Anteile komplett übertragen sind oder die Option ausgeübt wurde) auch die Eigenkapitalquote des Unternehmens. Da Banken die Sicherheiten und Konditionen ausgereichter Kredite oft von solchen Kennzahlen (Covenants) abhängig machen, können ESOP zu weiteren Belastungen führen. Bei der Planung und Vorbereitung eines ESOP sollen daher auch kennzahlenbasierte andere Verpflichtungen geprüft werden.

Die Vertragspartner und daraus resultierende Fragestellungen

a) Rein national aufgestellte Gesellschaft

Die ESOP-Vereinbarung wird in der Regel, aber nicht zwingend zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber, nachfolgend beispielhaft der „GmbH“ getroffen. Allerdings wird dabei übersehen, dass die GmbH am Verkauf der Anteile gar nicht beteiligt ist und deshalb beim Exit auch kein Geld bekommt. Denn Verkäufer der Anteile sind die Anteilseigner und nicht etwa die GmbH. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die GmbH eigene Anteile hält, die GmbH also an sich selbst beteiligt ist. Denn ein Käufer der Anteile braucht nur die Anteile der Gesellschafter zu kaufen und hat damit die eigenen Anteile der GmbH automatisch mit im Warenkorb, ohne dass die GmbH einen Kaufpreis erhält, aus dem sie die finanziellen Verpflichtungen aus dem ESOP erfüllen könnte.

Um die Verpflichtung erfüllen zu können, sollte bzw. müsste sogar daher in der Satzung ein Passus vereinbart oder eine anderweitige rechtlich und wirtschaftlich entsprechende Regelung gefunden werden, wonach jede Verfügung über die Gesellschafter unter die Prämisse gestellt wird, dass die Erfüllung der ESOP-Verpflichtung gesichert sein muss.

Das kann dadurch erfolgen, dass sich die Anteilseigner auf erstes Anfordern der Verpflichtung unterwerfen, bei Fälligkeit der Mitarbeiter-Ansprüche die eigenen Anteile der GmbH zu erwerben oder der hinzutretende Käufer / Investor mindestens so viele der eigenen Anteile erwirbt, dass die GmbH genügend Mittel erhält, um die ESOP-Verpflichtung zu erfüllen. Bei einem Startup wird man deshalb kaum daran vorbeikommen, dass die Gründer bzw. Anteilseigner in die ESOP-Verpflichtung persönlich eingebunden werden. Ansonsten ist die Zusage inhaltlich für die Mitarbeiter womöglich völlig wertlos.

b) International aufgestellte, strukturierte Gesellschaft

Solange der Wert des Unternehmensvermögens sich in einer Gesellschaft bündelt, lässt sich das vertraglich noch relativ gut hinbekommen, schließlich spielt sich das Geschehen in einem bekannten und in sich einheitlichen Rechtssystem ab. Sollte aber die Gesellschaft internationale Märkte im Fokus haben, wird sie bei vernünftiger und auch steuerlich vorausschauender Gestaltung schon aus dem Interesse der Sicherung die Rechte an der Entwicklung oder am Produkt in einer eigenständigen Gesellschaft organisieren.

Diese Gesellschaft muss aber nicht die juristische Einheit sein, die die Entwicklungsarbeit leistet. Siehe hierzu den Beitrag zur Aktivierung selbst geschaffener immaterieller Wirtschaftsgüter. Die wichtigsten Argumente dazu liegen in dem Problem, selbst geschaffene immaterielle Wirtschaftsgüter zu bewerten; somit stellt in aller Regel zumindest ein Teil der Entwicklungskosten Anlaufverluste dar, die zur bilanziellen Überschuldung und damit frühzeitig zur Insolvenz führen können. Die Trennung von Entwicklung und Rechteverwertung bzw. Nutzung der Erfindung kann steuerlich zum Vorteil gestaltet werden.

Den Vertrieb würde man schon wegen der unterschiedlichen Zeitzonen rund um den Globus, vor allem aber auch wegen sprachlicher Barrieren in einzelnen Ländergesellschaften aufbauen. Das würde gleichzeitig die Entstehung steuerlicher Betriebsstätten gem. Art. 5 des OECD-Musterabkommens vermeiden. In den Ländergesellschaften werden die lokal akquirierten Kundenbeziehungen und damit die werthaltigsten assets gebunden. In diesen Kundenbeziehungen dokumentiert sich der zukünftige Erfolg des Unternehmens und damit genau das, was den Unternehmenswert an sich ausmacht. Ein Unternehmen ist nämlich in aller Regel genau so viel wert, wie es zukünftig an entnahmefähigen Erträgen (nach Steuern) an den Investor ausschütten kann. (u.a. IDW S1).

Sinnvollerweise steht über dem Ganzen eine Holdingstruktur, damit beim Exit gar keine, oder nur geringe Steuern anfallen. Würde man als Holding eine in Deutschland steuerlich ansässige Kapitalgesellschaft einsetzen, dann kann diese die Dividenden aus den weltweiten Tochter-Kapitalgesellschaften weitgehend steuerfrei vereinnahmen und auch die Anteile weittestgehend steuerfrei veräußern. Das ergibt sich aus § 8b KStG. Die USA planen die Einführung einer ähnlichen steuerlichen Regelung, um die global verstreuten Gewinne US-amerikanischer Unternehmen ins eigene Land zurück zu holen und im eigenen Land zu reinvestieren. Das Modell hat also Potenzial.

Die Holding-Kapitalgesellschaft muss nur steuerlich in Deutschland ansässig sein. Das könnte genauso gut auch eine in Großbritannien gegründete Ltd. mit steuerlicher Ansässigkeit gem. Art. 4 DBA sein. Das ist gestaltbar und wäre erfüllt, wenn die geschäftliche Oberleitung sich in Deutschland befindet.

Eine gut überlegte Struktur schon bei der Gründung des Unternehmens ist damit ein wichtiger Baustein zur Sicherung der wesentlichen assets, Reduzierung von Steuerrisiken und zur positiven Wertentwicklung des Unternehmens. Genau auf diesen zukünftigen Unternehmenswert stellt ein ESOP ab. Allerdings werden die in das ESOP aufgenommenen Mitarbeiter nicht in allen Gesellschaften beschäftigt sein, sondern nur in einer. Es wird das Recht mehrerer Länder zu berücksichtigen sein. Die Zielstellung lautet aber nach wie vor, an der Entwicklung und Teilhabe am gesamten Unternehmenswert beteiligt zu sein und zugleich eine rechtlich möglichst einfache, verstehbare Regelung zu finden.

Wenn die Gründer, Investoren und Mitarbeiter an einem Strang ziehen, wird man vorausschauend strukturieren und damit das ESOP nicht als einfachen Vertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gestalten können. So hilft es im Sinne der Zielsetzung nicht wirklich weiter, wenn die Mitarbeiter nur bei ihrem unmittelbaren Arbeitgeber Ansprüche erwerben. Das kann bezogen auf die Erschließung eines regional begrenzten Marktes Sinn machen. Aber auch das würde dann besser über eine Bonus-Vereinbarung geregelt. In einem international aufgestellten oder in Zukunft international orientierten Unternehmen wird man daher in die ESOP-Vereinbarung weitere Gesellschaften als Vertragspartner einbeziehen müssen. Deren Hinzutreten auf Seite des Schuldners der Ansprüche wird man am ehesten durch einen Schuldbeitritt vertraglich regeln.

Es wird dann aber wichtig, dass jede der mitverpflichteten Gesellschaften einen eigenen Grund darlegen kann, worin der Nutzen liegt, Mitarbeiter von Schwestergesellschaften mit zu vergüten. Für jede der Gesellschaften ist nach nationalem Recht zu prüfen, welche gesellschaftsrechtlichen Schranken (z.B. analog § 30 GmbHG) eingehalten werden müssen und was das nationale Steuerrecht dazu sagt.

c) Mitarbeiter im Ausland

Es mag Fälle geben, in denen sämtliche Arbeitnehmer eines Unternehmens in dessen Land wohnen und nur dort arbeiten und auch niemals in ein anderes Land umziehen werden. Sehr wahrscheinlich ist das aber nicht. Schon gar nicht bei solchen Unternehmen, die ein ESOP überhaupt in Betracht ziehen. Da die Ansprüche aus einem ESOP vererblich sind, und nicht unbedingt alle Erben im Inland leben und hier wohnen bleiben, sind die internationalen Aspekte auch vor diesem Hintergrund mit zu bedenken.

Soweit Mitarbeiter an einem ESOP in Deutschland berechtigt sind, wird das deutsche Arbeitsrecht anzuwenden und werden notfalls die Arbeitsgerichte zuständig sein. Wenn der Mitarbeiter jedoch ins Ausland entsandt wurde, oder ausgeschieden ist und zwischenzeitlich in einem anderen Land wohnt, dann stellt sich die Frage nach der Zuständigkeit des Gerichts und nach dem anzuwendenden Recht.

Abgesehen davon, dass man in diesen Fällen oft an das Zitat erinnert wird, dass man sich vor Gericht und auf hoher See in Gottes Hand befindet, so stellen diese unwägbaren Risiken eine Beeinträchtigung des Unternehmenswertes dar und behindern möglichweise den Eintritt neuer Investoren oder den Verkauf der Anteile.

Die ESOP-GbR

Zur Sicherung der Handlungsfähigkeit und Beherrschung der Risiken empfiehlt es sich daher, die ESOP-Ansprüche aller Berechtigten in einer eigenen Gesellschaft, z.B. einer GbR zu bündeln. In dem GbR-Vertrag wird der Gerichtsstand vereinbart und wird die für alle Berechtigten bindende Rechtswahl vereinbart. Damit werden Auslandssachverhalte beherrschbar gemacht.

Wichtig ist, dass die GbR nicht wie im Gesetz vorgesehen von allen Gesellschaftern vertreten wird, sondern einem oder zwei verlässlichen Kandidaten die Geschäftsführung und Vertretung übertragen wird. Damit hat das Unternehmen in der GbR einen Vertragspartner, mit dem im Zweifel Details auszuhandeln und notfalls einheitlich für alle Berechtigten zu klären sind. In dem Vertrag sind auch die Fragen der Kündigung, Ausschluss, sowie verschiedene Fälle der Abfindung beim Ausscheiden und beim Tod der Berechtigten zu regeln.

Die einer GbR teilweise vergleichbare Bündelung der Beteiligungen aller Berechtigten in der Hand eines einzigen Treuhänders war Gegenstand eines finanzgerichtlichen Verfahrens. Die Finanzverwaltung hatte den Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums verneint und den auf die Führungskräfte entfallenden Exit-Erlös als voll steuerpflichtigen Lohn und nicht als Veräußerung von Beteiligungen mit der Abgeltungssteuer belegt. Der BFH hat den Arbeitnehmern mit Urt. v. 21.5.2014, I R 42/12 recht gegeben. Ähnlich lautet ein Urteil des Kölner Finanzgerichts vom 20.05.2015, in dem eine Management-GbR geklagt hatte.

Die GbR taugt somit nicht nur zur Bündelung von Interessen, sie ist auch steuerlich interessant. Werden die Rechtsbeziehungen im ESOP so gestaltet, dass entweder schon bei Zeichnung und somit bei geringen Werten, oder zu jedem beliebigen späteren Zeitpunkt eine Zwischenbesteuerung als Arbeitslohn erfolgt (Exercise & Sell), dann können die weiteren Wertsteigerungen beim Exit im Rahmen der Kapitaleinkünfte mit der Abgeltungssteuer und zudem ohne Sozialversicherung abgerechnet werden. Trotz Bündelung in der GbR wird auch dann jeder Berechtigte individuell besteuert und zwar nach dem Recht seines Wohnsitzstaates. Auf die Wegzugsbesteuerung des § 6 AStG ist zu achten, wenn nach der Zwischenbesteuerung und vor dem Exit ein Wohnsitzwechsel von Deutschland in ein anders Land erfolgt.

Art der Option

ESOP Modelle findet man am ehesten im Bereich des Managements, dort bekannt als „Stock Options“. Besondere Bedeutung haben Stock Options für Startup-Gesellschaften, die oft nur so ihren Mitarbeitern der ersten Stunde ein attraktives Gehaltspaket anbieten können.

Stock Options werden in aller Regel on top gewährt, somit nicht als Gegenleistung für einen Gehaltsverzicht. Läge ein Gehaltsverzicht, eine Umwandlung von Boni oder anderer Ansprüche vor, dann würden die Mitarbeiter über einen dem Grunde und der Höhe nach ungewissen Anspruch verfügen. Die Umwandlung in ESOP-Ansprüche wäre dann im Zeitpunkt der Zeichnung als zugeflossener Arbeitslohn zu versteuern.

Nach den Regeln eines ESOP erhalten teilnehmende Mitarbeiter i.d.R. eine sog. Phantom Share. Diese stellt keine gesellschaftsrechtliche Beteiligung dar, räumt weder Informationsrechte oder Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung ein, noch besteht ein Anspruch auf Gewinnbeteiligung / Dividendenausschüttung. Die Phantom Share gewährt auch kein Optionsrecht auf einen zukünftigen Erwerb von Gesellschaftsanteilen, sondern simuliert auf Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung die Option auf wirtschaftliche Teilhabe am Exit-Erlös. Die Phantom Share verkörpert lediglich einen aufschiebend bedingten Anspruch des teilnehmenden Mitarbeiters unter den vereinbarten Voraussetzungen gegen die GmbH auf Auszahlung eines zu bemessenden Anteils am Exit-Erlös.

Allerdings wird der Exit-Erlös auch dadurch bestimmt, ob im Vorfeld entstandene Gewinne ausgeschüttet oder thesauriert, d.h. in der Gesellschaft zurückbehalten wurden. Von daher wird man in Abhängigkeit von der vertraglichen Formulierung in Einzelfällen die Berechtigten eines ESOP-Programms auch an den Gewinnausschüttungen beteiligen.

Wertbestimmung des ESOP

Wieviel darf´s denn sein? Dieser einfachen Frage von der Wursttheke im Supermarkt muss sich auch der Gründer stellen, der ein ESOP auflegt. Man muss sich das ja auch leisten können. Und wie soll der Kuchen unter den Berechtigten aufgeteilt werden?  

Es empfiehlt sich, anhand einer belastbaren Unternehmensplanung und nach individueller Einschätzung auch in Bezug auf die Erwartungshaltung und Motivationslage der potenziell berechtigten Arbeitnehmer einen festen Prozentsatz der Anteile in den Korb zu legen. Den Inhalt des Korbes kann man entweder nach Köpfen oder nach verschiedenen Schlüsseln zuordnen. Ein akzeptabler Verteiler kann z.B. über die zuständige Verantwortlichkeit definiert werden. Jeder Ebene wird ein bestimmter Faktor zugeordnet. Sind auf derselben Ebene z.B. drei Mitarbeiter im ESOP, dann „wiegt diese Gruppe drei Mal Faktor X.

Hier ein Beispiel:

Leitungsebene, Kadermitglieder seien mit Faktor 5 bewertet, andere Funktionen entsprechend geringer:

Tabelle

Wenn 3,3 Mio. EUR vom Exit-Erlös zu verteilen wären, dann erhielte die Leitungsebene davon 1 Mio. EUR, jedes Mitglied dieser Gruppe somit 500.000 EUR. Die Mitglieder der untersten Gruppe erhalten analog gerechnet jeweils 100 TE. 

 

Das ist aber die Taube auf dem Dach. Für das reale Gespräch und die Erwartungshaltung sind belastbare Werte gefragt und nicht nur Träume. Da halten wir es gerne mit der Aussage im bekannten „Autojodler“. Ein Auto das nicht fährt, ist überhaupt nichts wert. Kommt das Unternehmen nicht zum Laufen, dann zerplatzen die ESOP-Träume wie Seifenblasen.

Bleiben wir beim Auto. Ein Auto ist so viel wert, wie einer bereit ist dafür zu zahlen. Wissenschaftliche Aufsätze hin oder her, bei einem Unternehmen ist es nicht anders. Denn auch der Wert von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft dokumentiert sich ungeachtet aller noch so begründeter Methodenlehre zu guter Letzt an dem, was ein Käufer der Anteile tatsächlich bereit ist zu zahlen. Der Kaufpreis bestimmt sich dabei in aller Regel neben den harten Finanzdaten durch Softfacts und damit durch ideelle Faktoren positiver wie auch negativer Art, die gar nicht im Unternehmen selbst begründet sein müssen. Als wertbestimmend positive Faktoren kommen Synergie-Effekte beim Investor, Kauf zur Marktbereinigung, Sicherung einer bestimmten Marktposition etc. in Betracht. Negativ wertbestimmend kann das Wissen des Investors um die finanzielle Lage des Verkäufers sein, oder ein aktuelles Überangebot an Investitionsmöglichkeiten, die Bewertung ungewisser Risiken etc. und es spielt auch die Frage der Substanz eine Rolle. Wenn die Liquidität vor dem Kauf durch Gewinnausschüttungen aus dem Unternehmen herausgenommen wurde, dann sind die Anteile nach der Ausschüttung natürlich weniger wert als vorher. Auf all diese Faktoren haben die Berechtigten an einem ESOP wenig oder gar keinen Einfluss. Gleichwohl wird der Wert ihrer Phantom Shares dadurch oft erst unmittelbar vor der Ausübung des Rechts beeinflusst. Damit liegt ein gewisses Streitpotenzial in der Luft.

Um für alle Seiten Klarheit zu haben, sollte daher gerade in Startups eine Bandbreite der Anteilswerte bestimmt werden. Darin wird für die Phantom Shares ein Mindestwert festgelegt, der zum Ausübungs-Zeitpunkt oder einem festgesetzten Termin, aber auch spätestens zu einem vereinbarten Datum gezahlt wird. Ein Anspruch der nur dann entsteht, wenn die Anteile irgendwann verkauft werden ist im Prinzip gar nichts wert, wenn die Anteile behalten und eben nicht verkauft werden, aus welchem Grund auch immer.

Der Mindestwert multipliziert mit einem fix vereinbarten Faktor stellt den Maximalwert bei Ausübung oder Endfälligkeit dar. Ein solches Verfahren vermeidet exorbitante Wertvorstellungen in beide Richtungen. Es erleichtert auch die Berechnung der jährlich zu bildenden Rückstellung, weil man einen beiderseits bekannten und kommunizierten Anhaltspunkt für den Wert des ESOP hat.

Beispiel:

Es wird vereinbart, dass der Mindestwert der Phantom Share 30.000 EUR beträgt. Max. soll der Wert der Phantom Shares im Warte- und Ausübungszeitraum, der sich über fünf Jahre erstreckt, das Sechsfache ausmachen, also 180.000 EUR. Der Wertzuwachs beträgt demnach max. 150.000 EUR, die sich auf 5 Jahre x 12 Monate = 60 Monate verteilen. Der monatliche Wertzuwachs würde bei linearer Entwicklung damit 2.500 EUR betragen, bzw. 30.000 EUR Wertzuwachs p.a..

Mit einem solchen Modell kann man nachvollziehbare Regeln schaffen, wie hoch der maximale Anspruch eines Mitarbeiters nach Eintritt der Unverfallbarkeit ist. Werden die Ansprüche nach einer zweijährigen Mindestzugehörigkeit zum Unternehmen unverfallbar und scheidet der Mitarbeiter nach dreieinhalb Jahren aus, so würde die maximale Wertentwicklung seiner Anteile eingefroren. Damit hätte er nach Ablauf von fünf Jahren einen maximalen Anspruch von mindestens 30.000 Mindestwert + 42 Monate Zugehörigkeit multipliziert mit max. 2.500 EUR. Der maximale Wert dieser Anteile beträgt dann 135.000 EUR. Dem Arbeitgeber kann das Recht eingeräumt werden, einen geringeren Wert nachzuweisen, oder unter Verzicht auf eine (streitbeladene) Unternehmensbewertung die ESOP-Verpflichtung durch Zahlung dieser pauschaliert berechneten Abfindung zu erfüllen.


Verwässerung der Anteile, Seed-Finanzierung

Startups benötigen nicht selten mehrere Finanzierungsrunden, um ihre Geschäftsidee oder ihr Produkt zur Marktreife zu entwickeln und ihm auf die Beine zu helfen. Dazu braucht es Finanzspritzen, die einem jungen Unternehmen mangels Sicherheiten kaum als Bankdarlehen gegeben werden.

Es ist daher auf Eigenkapital oder auch Risikokapital angewiesen. Damit die Saat (engl. „seed“) aufgeht, stellen Investoren zur frühen Finanzierung sog. Seed-Finanzierungen zur Verfügung. Das ist im Kern nichts anderes als haftendes Venture Eigenkapital. Die Seed Finanzierung wird technisch meist als Erhöhung des Stammkapitals gewährt, um auch dem Problem der frühen bilanziellen Überschuldung entgegen zu wirken.

Seed-Finanzierung kann aber auch mit nur geringer finanzieller Beteiligung einhergehen. Erfahrene Business-Angel, spezialisierte Stiftungen und Venture Capital Gesellschafen stellen mit ihrem Knowhow wertvolle Hilfen zur Verfügung, die über eine Beteiligung an der Wertentwicklung ausgeglichen werden. Die Beteiligung von Investoren und Unterstützern verwässert die nominale Beteiligungsgröße der Gründer mit jeder Finanzierungsrunde. Dem muss im ESOP Rechnung getragen werden durch Vereinbarung einer Verwässerungsregel, die Ansprüche der Berechtigten an dem ESOP ansonsten überproportional wachsen und damit jede weitere Finanzierungsrunde behindern oder gar unmöglich machen.

Umstrukturierung des Unternehmens

Die Aufspaltung des Unternehmens, Ausgründung und Teilveräußerung, der Verkauf wesentlicher assets wie z.B. des Patents haben direkten Einfluss auf den Wert des ESOP, wenn dem nicht vertraglich entgegengewirkt wird.

Wenn z.B. der Kundenstamm insgesamt oder auch nur bezogen auf ein Land in eine parallele Gesellschaft ausgelagert wird, dann wäre damit u.U. der Wert des ESOP gemindert. Das hätte auch die Reduzierung der Rückstellung zur Folge, mithin entsteht handels- und steuerrechtlich ein Gewinn.

Im ESOP ist möglichen Mutationen und Veränderungen in der Struktur des Unternehmens Rechnung zu tragen. Dabei muss nicht nur nationales Recht beachtet werden, insbesondere auch das Außensteuer- und Umwandlungssteuergesetz. Es kann auch ausländisches Recht maßgebend werden. Somit sind entsprechende Öffnungs- und Anpassungsklauseln zu vereinbaren.

 

Steuerliche Behandlung

a) Gründer  

Die Gründer sind als Anteilseigner / shareholder am ehesten am Wertzuwachs ihrer Anteile interessiert. Sie laufen Gefahr, dass bereits die Zeichnung des ESOP ihnen persönlich als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) zugerechnet wird. Darunter fallen nach der Rechtsprechung alle Vermögensverschiebungen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter den Vorteil einer Person, die nicht Gesellschafter ist, nicht gewährt hätte. Eine vGA ist nicht zwingend damit verbunden, dass der Gesellschafter auch Geld erhält. Die GmbH muss in Fällen der vGA jedoch Kaitalertragsteuer in Höhe von 25% + SolZ an das Finanzamt abführen. Die Aufwendungen resp. die Zuführung zur ESOP-Rückstellung wird jedoch nicht als Brutto- sondern als Netto-Dividende gerechnet. Die effektive von den Gesellschaftern persönlich zu tragende Steuer beträgt damit knapp 36% des ESOP-Wertes. Das kann und soll vermieden werden durch richtige Gestaltung.

Soweit der Gesellschafter die Aufwendungen tätigt, um den (steuerpflichtigen) Veräußerungserlös seiner Anteile zu erhöhen, stellen die Aufwendungen Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen dar. Allerdings dürfen Werbungskosten nicht abgezogen werden, wenn die Steuer auf den Veräußerungsgewinn mit der Abgeltungssteuer erledigt werden soll. Das aber ist der Regelfall. Somit wäre der Werbungskostenabzug verloren.

Wenn der Gesellschafter zu mindestens zu 25% bzw. bei beruflicher Tätigkeit des Gesellschafters für die Kapitalgesellschaft, mindestens zu 1% an der Kapitalgesellschaft beteiligt ist, kann er jedoch einen Antrag stellen, statt der Abgeltungssteuer zum Teileinkünfteverfahren zugelassen zu werden. Danach ist der steuerliche Gewinn zu ermitteln aus der Differenz zwischen Erlös und Anschaffungskosten der Anteile. Darauf sind die Werbungskosten und somit auch die Leistung des Gesellschafters auf das ESOP anzurechnen. Der verbleibende Betrag unterliegt bei den in Deutschland ansässigen Anteilseignern zu 60% seines Werts der individuellen Einkommensteuer. Der Antrag gilt dann für diesen und die folgenden vier Veranlagungszeiträume. Die Antragsvoraussetzungen sind nur im ersten Jahr nachzuweisen. Innerhalb des 5-Jahres-Zeitraumes kann der Antrag widerrufen werden, allerdings ist nach dem Widerruf kein erneuter Antrag möglich.

Unterm Strich bedeutet das jedoch, dass die bei Kumulierung der Einkünfte im Jahr der Veräußerung günstigere Abgeltungssteuer nicht zum Tragen kommt und man ohnehin nur 60% seiner Aufwendungen auf das ESOP steuerlich abziehbar hat. Auch in den folgenden vier Jahren ist man dann persönlich von der Anwendung der Abgeltungssteuer ausgeschlossen. Das ist bei Wiederanlage des Veräußerungserlöses ein zusätzlicher Nachteil.

Wird das ESOP vereinbart, wenn die Gesellschaft schon einen gewissen Wert darstellt, dann wird der anteilige Wert im Zeitpunkt der Zeichnung als Vermögensübergang oder als laufende Einkommen besteuert.

Die Wahl zwischen Pest und Cholera kann aber nicht das Ziel sein. Deshalb sollte tunlichst vermieden werden, dass die Anteilseigner in die Situation geraten, das ESOP aus ihren Verkaufserlösen bedienen zu müssen.

Sind die Gründer keine natürliche Person oder Personengesellschaft (z.B. OHG oder GmbH & Co KG), sondern ihrerseits eine Kapitalgesellschaft, dann sind ihre Dividenden und sind die ihnen zufließenden Veräußerungsgewinne nach § 8b KStG weitestgehend steuerbefreit.

Im Ausland ansässige Anteilseigner, ob natürliche Person oder Gesellschaft, haben die steuerpflichtigen Einkünfte nach dem dort geltenden nationalen Recht zu ermitteln und zu versteuern.

Infolge der unterschiedlichen Rechtsfolgen bei den Anteilseignern und Mitverpflichteten eines ESOP kann keine pauschale Empfehlung erfolgen, was das best practice, was also für alle Beteiligten am vorteilhaftesten ist. Nach Prüfung der Sach- und Rechtslage muss ggf. eine ausgewogene Lösung für alle gefunden werden, die womöglich nicht jedes Einzelinteresse bestmöglich abbildet.

b) Gesellschaft

Die Vereinbarung eines ESOP soll dem Mitarbeiter einen Vorteil zuwenden. Sofern der virtuelle Anteil an dem Unternehmen im Zeitpunkt der Zeichnung schon einen gewissen Wert hat und zudem verkehrsfähig ist, muss der Mitarbeiter diesen Wert als Lohn versteuern. Die Lohnsteuer ist vom Unternehmen abzuführen, belastet somit die Liquidität. Das kann schnell in die Hunderttausende gehen. Es ist deshalb darauf zu achten, dass die steuerauslösenden Momente beachtet und eine Sofortversteuerung vermieden wird.

Der Anspruch der Berechtigten an einem ESOP richtet sich gegen die Gesellschaft, nachfolgend GmbH genannt. Die GmbH muss diese Verpflichtung in ihrem Jahresabschluss ausweisen. Die erstmalige Bildung, wie auch die späteren Zuführungen oder Minderungen der Rückstellung sind auch mit steuerlicher Wirkung erfolgswirksam zu buchen. Soweit das Start-up sich bereits in der Gewinnphase befindet, können die Zuführungen steuerwirksam werden, d.h. das zu versteuernde Einkommen wird geringer. Es besteht jedoch im Rahmen des § 248 Abs. 2 HGB auch die Möglichkeit, die Zuführungen nicht zu Lasten den handels- und steuerrechtlichen Ergebnisses zu buchen, sondern die Aufwendungen als Herstellungskosten eines immateriellen Wirtschaftsgutes (IP= intellectual property) zu buchen und diesen Wert dann ab Nutzung des IP dann steuerlich wirksam abzuschreiben. Mit diesem Wahlrecht nähert sich das deutsche Handelsrecht internationalen Normen. Nach IFRS ist die Aktivierung von Forschungs- und Entwicklungsleistungen auf IP`s Pflicht. Wird ein selbst erstellter immaterieller Vermögensgegenstand aufgrund des Wahlrechts in § 248 HGB aktiviert, sind auch die Entwicklungskosten einbeziehungspflichtig, während Forschungskosten immer als Aufwand zu behandeln sind.

Soweit die Tätigkeit des ESOP-Berechtigten sich unmittelbar auf die Entwicklung eines Produkts („hardware“) richtet, so besteht kein Wahlrecht. Dann ist sein Gehalt und damit auch die Zuführung zu „seiner“ anteiligen Rückstellung aktivierungspflichtig.

Soweit die GmbH nicht selbst über die Mittel zur Erfüllung des ESOP verfügt und sie die Mittel z.B. im Rahmen des Verkaufs von Anteilen von den Gesellschaftern (aus deren versteuertem Einkommen) erhält, sind die Mittelzuführungen nach Bestimmung des Zahlenden entweder Darlehen und somit Verbindlichkeiten oder Einlagen, mithin Eigenkapital zu buchen. Kommt das Geld von Nicht-Gesellschaftern wie z.B. mit verpflichteten nahestehenden Unternehmen oder reinen Kapitalgebern, wird man prüfen müssen, ob Darlehen gewährt wurden (steuerneutral) oder ob nicht etwa eine Schenkung vorliegt. Dann könnte Schenkungsteuer anfallen. Wenn Kunden, dazu können auch nahestehende Unternehmen gehören, aus eigenem Vertriebsinteresse das ESOP mitfinanzieren, dann könnten die Mittelzuführungen jedoch auch dem Leistungsaustausch zuzuordnen und damit umsatzsteuerlich wie auch ertragsteuerlich relevant werden.

c) Mitarbeiter in Deutschland

Bei reinen Stock Options gehen die Finanzverwaltung und Rechtsprechung bislang davon aus, dass eine Besteuerung erst im Zeitpunkt der Ausübung der Options zu dem dann gültigen Wert stattfindet. Weitgehend übereinstimmend wird daher davon ausgegangen, dass Stock Options als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit steuerbar sind und nicht etwa der Wertzuwachs ab Zusage als Veräußerung von Anteilen besteuert wird - was oft günstiger wäre. Konsequenterweise wird eine Endbesteuerung, d.h. eine Besteuerung bei tatsächlicher Ausübung der Optionen, praktiziert.

Nach Ansicht des BFH kann ein Zufluss jedoch bereits bei Einräumung der Optionen vorliegen, sofern das Optionsrecht selbst verkehrsfähig ist, d.h. die Mitarbeiter die Rechte auch veräußern können. Denn ein Zufluss erfolgt im Rahmen der Überschusseinkünfte des EStG durch das Erlangen der wirtschaftlichen Verfügungsmacht. Als zugeflossen gelten Einnahmen in dem Zeitpunkt, in dem der Empfänger wirtschaftlich über sie verfügt oder verfügen kann. Hinreichend für den Zufluss des geldwerten Vorteils von echten oder unechten „Stock Options“ ist das Vorliegen der Veräußerungsmöglichkeit.

Die Wertsteigerung wird ab dem Zeitpunkt des steuerlichen Zuflusses, spätestens ab der Ausübung des Optionsrechts nicht mehr als Arbeitseinkommen, sondern bei Veräußerung im Rahmen der Kapitaleinkünfte besteuert.

Die Wertsteigerung wird ab dem Zeitpunkt des steuerlichen Zuflusses, spätestens ab der Ausübung des Optionsrechts nicht mehr als Arbeitseinkommen, sondern bei Veräußerung im Rahmen der Kapitaleinkünfte besteuert. Das bestätigte zuletzt der BFH im Urteil vom 4.10.2016 – IX R43/15, veröffentlicht am 25.1.2017

d) Mitarbeiter mit internationalem Einsatz

ESOP werden oft Mitarbeitern angeboten, die durch einen Auslandsaufenthalt, z.B. durch Entsendung in ein ausländisches verbundenes Unternehmen zum Erfolg beitragen. Wird die mit dem ESOP verbundene Tätigkeit physisch in anderen Ländern ausgeübt, so ist nach den Kriterien der jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommen zu prüfen, welches Land für welchen Teilbetrag das Besteuerungsrecht hat. Nach den meisten Abkommen muss dann Deutschland den im Ausland besteuerten Teil freistellen.

Das BMF-Schreiben vom 12.11.2014 zur Besteuerung des Arbeitslohns nach den Doppelbesteuerungsabkommen stellt dazu die Sichtweise der deutschen Finanzverwaltung dar, die aber nicht uneingeschränkt die richtige ist und zudem auch international nicht mit den Vertragsländern abgestimmt ist.

Die inländische Freistellung wird Personen, die im Zeitpunkt der Ausübung (meist also beim Exit) in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig sind nur dann gewährt, wenn sie die Besteuerung im Ausland nachweisen oder beweisen können, dass sie die Einkünfte dem zuständigen Fiskus zwar offengelegt, dieser aber sehenden Auges auf eine Besteuerung verzichtet hat. Das ergibt sich aus § 52d Abs. 9 EStG. Im Zeitpunkt der Ausübung nicht (mehr) in Deutschland lebende Berechtigte sind nicht unbeschränkt, sondern ggf. nur beschränkt steuerpflichtig. Sie können mit dem Erlös aus dem ESOP nach § 49 Abs. 1 Nr. 4 EStG in Deutschland (ggf. anteilig, s.o.) besteuert werden, wenn und soweit der Erlös der physischen Arbeitsausübung zuzuordnen ist.

Wenn die Einkunftsquelle zu dem Zeitpunkt der Ausübung nicht in Deutschland liegt, weil das Unternehmen z.B. zwischenzeitlich eine andere steuerliche Ansässigkeit innehat, so scheidet die beschränkte Steuerpflicht in Deutschland aus. Für beschränkt Steuerpflichtige gilt die Nachweispflicht der Versteuerung im Ausland nicht.

e) Mitarbeiter in der Schweiz

Die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen ist in der Schweiz in dem Kreisschreiben vom 22. Juli 2013 geregelt. Es geht dabei um echte Mitarbeiterbeteiligungen, die den Mitarbeitenden im Ergebnis am Eigenkapital des Arbeitgebers beteiligen. Also nicht so wie in den typischen ESOP, wonach der Mitarbeitende am Veräußerungserlös der Aktionäre und / oder am Veräußerungserlös an Anteilen des Arbeitgebers an dessen Tochtergesellschaft beteiligt ist. Als Mitarbeiteraktien im Sinne dieses Kreisschreibens gelten Aktien des Arbeitgebers oder ihm nahestehender Gesellschaften, die dem Mitarbeitenden von seinem Arbeitgeber aufgrund seines Arbeitsverhältnisses in der Regel zu Vorzugsbedingungen übertragen werden.

ESOP werden als eigenkapital- bzw. aktienkursbezogene Anreizsysteme, welche dem Mitarbeitenden im Ergebnis keine Beteiligung am Eigenkapital des Arbeitgebers, sondern in der Regel nur eine Geldleistung in Aussicht stellen, welche sich an der Wertentwicklung des Basistitels bestimmt anders behandelt. Weil diese Instrumente dem Mitarbeitenden regelmäßig keine weiteren Rechte wie Stimm- und Dividendenrechte einräumen, gelten die unechten Mitarbeiterbeteiligungen bis zu ihrer Realisation steuerlich als bloße Anwartschaften. Damit erfolgt auch in der Schweiz eine Besteuerung erst bei Ausübung des Optionsrechts bzw. bei Zufluss des Werts.

f) Gestaltungsvariante: exercise & sell

Die Versteuerung erst im Zeitpunkt der Ausübung des Rechts kann auch dahingehend verändert werden, dass z.B. im Zeitpunkt der Zeichnung die Verkehrsfähigkeit des ESOP absichtlich hergestellt wird (exercise & sell) und damit eine Sofortversteuerung eintritt. Wenn die Wert gering sind, ist das verkraftbar. Die Ausübung kann nach diesen Grundsätzen aber auch zu jedem beliebigen späteren Zeitpunkt erfolgen. Die Ausübung der Option ist als Arbeitslohn zu versteuern. Der Arbeitslohn ist jedoch dann als Vergütung für eine mehrjährige Tätigkeit zu behandeln, wenn die Tätigkeit sich über mindestens zwei Veranlagungszeiträume erstreckt und einen Zeitraum von mehr als zwölf Monaten erfasst. Solche Einkünfte sind nach § 34 EStG unter Anwendung der sog. Fünftelregelung begünstigt zu versteuern (BFH 19.12.06, VI R 136/01). Diese schonende Versteuerung kann auch mehrfach und in Stufen beansprucht werden, wenn dem Arbeitnehmer wiederholt Aktienoptionsrechte eingeräumt worden sind und er die jeweilige Option nicht in vollem Umfang einheitlich ausgeübt hat. BFH (18.12.07, VI R 62/05).

Die weiteren Steuerfolgen sind dann gleich wie bei einem Equity Programm, bei dem die Berechtigten meist zu vergünstigten Preisen sofort oder später Anteile erwerben dürfen. Die weitere Wertsteigerung unterliegt dann bei entsprechender Gestaltung nicht mehr der Versteuerung als Arbeitslohn. Stattdessen wird bei Ausübung des Rechts, also beim Exit, die Wertsteigerung im Rahmen der Kapitaleinkünfte besteuert. Zuständig dafür ist das Wohnsitzland. Lebt der Berechtigte im Zeitpunkt der Ausübung in Deutschland, wird das i.d.R. mit der Abgeltungssteuer erledigt sein. Lebt er in einem anderen Land, sind die dortigen Gesetze maßgebend.

Vorsichtig müssen die Berechtigten jedoch sein, wenn sie aus Deutschland in ein anderes Land umziehen. Die sog. Wegzugsbesteuerung des § 6 AStG besteuert die bis zum Wohnsitzwechsel in ein anderes Land entstandene Wertsteigerung als fiktiven Verkauf. Die weitere Wertentwicklung unterliegt dem Steuerrecht des neuen Wohnsitzlandes.

Sozialversicherung

Soweit für Auszahlungen an den Berechtigten aufgrund seiner Phantom Share Sozialabgaben abzuführen sind, muss die GmbH Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil berechnen und abführen.

Je nach Wohnsitzland bzw. Ansässigkeit des Mitarbeiters und auch in Abhängigkeit von dessen übrigen Einkünften der Stellung im Beruf etc. wird sich selbst bei identischem ESOP-Anspruch für jeden Mitarbeiter eine andere Gesamtbelastung für das Unternehmen ergeben.

In Deutschland gibt es für alle Sparten der Sozialversicherung eine Grenze, oberhalb derer keine Beiträge mehr erhoben werden. Die jährliche Beitragsmessungsgrenze liegt im Jahr 2017 für die Kranken- und Pflegeversicherung bei 52.200 EUR und für Renten- und Arbeitslosenversicherung bei 76.200 EUR. Das wird bei vielen Arbeitnehmern bereits mit dem laufenden Arbeitseinkommen ausgeschöpft sein, sodass das ESOP keine allzu hohe, meist gar keine Zusatzbelastung darstellt. Das sieht bei einem in der Schweiz SV-pflichtigen Arbeitnehmer ganz anders aus.

Denn in der Schweiz werden die AHV-Beiträge in Höhe von 10,25% auf das gesamte Einkommen eines Arbeitnehmers berechnet. Hinzu kommen die Arbeitslosenversicherung und diverse Kosten und Zusatzbeiträge. Bei einem im mittleren Management durchaus realistischen ESOP-Ertrag von 2 Mio. CHF beträgt die Gesamtbelastung eines in der Schweiz SV-pflichtigen Arbeitnehmer immerhin 261.000 CHF, wovon auf den Arbeitgeber knapp 150.000 CHF zusätzliche Kosten in Gestalt der Arbeitgeberbeiträge zukommen:

 

Tabelle Bruttolohn ESOP

Diese Zusatzbelastung trifft auch in der Schweiz ansässige Arbeitnehmer, die in Deutschland beschäftigt sind, aber in der Schweiz ein zweites Arbeitsverhältnis haben oder mindestens 25% ihrer Arbeitszeit in der Schweiz leisten (z.B. im home office).